STSJ Andalucía 524/2019, 13 de Mayo de 2019
| Ponente | HERIBERTO ASENCIO CANTISAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:12330 |
| Número de Recurso | 150/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 524/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Heriberto Asencio Cantisán
MAGISTRADOS:
D. Guillermo Sanchis Fdez.-Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez. D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 13 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso de Apelación correspondiente al rollo de apelación n. 150/2017 interpuesto por D. Jorge, representado y asistido por el Letrado D. Manuel Delgado Millán, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Córdoba dictada en el recurso contencioso administrativo n. 432/2016. Ha sido parte apelada el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.
Por el indicado recurrente se interpuso Recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Córdoba dictada en el recurso contencioso administrativo
n. 432/2016.
En su escrito de recurso, el actor solicitó su estimación y revocación de la sentencia impugnada.
La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Córdoba dictada en el recurso contencioso administrativo n. 432/2016 por la que se desestima el recurso Contencioso Administrativo interpuesto, contra la resolución de 7 de junio de 2016 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Córdoba por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años.
La actora alega, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia al no resolver algunas de las cuestiones planteadas en la demanda, en concreto, el haberse acudido al procedimiento preferente de expulsión, en primer lugar.
La incongruencia omisiva se produce, como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 24/2010, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.
En efecto, sabido es que la congruencia de las sentencia, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011, con cita de otras anteriores de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional, "no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión."
El Tribunal Supremo ha destacado, de acuerdo con la doctrina constitucional, que se cumple el requisito de la motivación cuando la resolución, cualquiera que sea su extensión, exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción del pronunciamiento, sin necesidad de cita de preceptos legales o de plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva ( SSTS de 11 de junio de 2003, 30 de junio de 2003, 17 de marzo de 2004 y 16 de abril de 2004, entre otras).
El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991, entre otras muchas), de modo que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional.
Y en el caso que estudiamos la sentencia efectivamente y tal como se indica en el escrito de recurso de apelación, no resuelve una de las cuestiones planteadas, o motivos esgrimidos para instar la nulidad de la resolución objeto del recurso, cual es la relativa a la opción por el procedimiento de urgencia, en lugar del ordinario.
Tal circunstancia nos conduce a la estimación del recurso de apelación en lo que a este aspecto se refiere, debiendo anularse la sentencia de instancia, al incurrir en la mencionada incongruencia omisiva.
Pero nuestra labor ahora en apelación, una vez anulada la sentencia de instancia, no ha de quedar ahí, sino que hemos de resolver las cuestiones planteadas en la apelación, que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia.
El apelante insiste en la inadecuación del procedimiento preferente, ya que no estamos ante ninguno de los supuestos previstos por el artículo 61.3 de la Ley de Extranjería.
Para resolver habrá que partir del texto del artículo 63.1 de la Ley de Extranjería, a cuyo tenor:
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.
Con esta redacción se trata de transponer la directiva 2008/115, sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. En esa regulación, se establece como medida preferente la salida voluntaria. Así, tal como se dice en el considerando décimo, En los casos en que no haya razones para creer que con ello se dificulte el objetivo del procedimiento de retorno, debe preferirse el retorno voluntario al forzoso y concederse un plazo para la salida voluntaria.
La salida voluntaria solo queda excluida, como se prevé en el artículo 7.4 de la directiva, si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la...
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