ATS, 10 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/12/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1303/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J. CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MJM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1303/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 10 de diciembre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2018, en el procedimiento n.º 509/2013 seguido a instancia de D. Matías contra Intercontinental Fisheries Management S.A., Societé de Pèche Marona S.A., el Instituto Social de la Marina (ISM) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas Intercontinental Fisheries Management S.A. y Societé de Pèche Marona S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 15 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 6 de febrero de 2019 y 11 de marzo de 2019, se formalizaron, por el letrado D. José Miguel Llamas de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management S.A.; y la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Societé de Pèche Marona S.A., respectivamente, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007, 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008, 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011).
En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda del actor, declarando que la base reguladora de su pensión de jubilación ascendía a 1.628,38 euros, condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas, Intercontinental Fisheries Management SA (IFM), y Societe de Peche Marona SA (Marona), al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que le corresponde con amparo en dicha base reguladora, y efectos a partir de 9 de febrero de 2013. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 15 de noviembre de 2018 (R. 1067/2018), desestima el recurso de suplicación interpuesto por las dos mercantiles condenadas, confirmando el fallo de instancia.
Consta que el actor prestó servicios en calidad de patrón de pesca, en la dotación de un buque propiedad de la empresa Marona, de Casablanca (Marruecos), abanderamiento marroquí, desde el 11 de diciembre de 1991 hasta el 5 de noviembre de 1996. IFM firmó con Marona contrato de representación para acogerse al Protocolo Adicional al Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos modificando el Convenio General de Seguridad Social entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 8 de noviembre de 1979, hecho en Rabat el 27 de enero de 1998. En el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de agosto de 1992, la mercantil cotizó con las cuantías mínimas y a partir de esta última fecha y hasta la finalización de la relación laboral no se encuentra cotizado. El actor es beneficiario de pensión de jubilación con fecha de efectos, 2 de marzo de 1999, conforme a una base reguladora de 977,83 euros. Según las cotizaciones máximas que figuran en demanda el 100% de la base reguladora ascendería a 1.628,38 euros.
La sala de suplicación remite a la doctrina seguida en sentencias anteriores, razonando que, aunque el trabajador hubiese prestado sus servicios para Marona como patrón de pesca en el buque, la empresa codemandada, de nacionalidad española e integrada en el mismo grupo empresarial, fue quien vino ejerciendo como verdadera empleadora a todos los efectos, sin darle de alta en Seguridad Social. Por consiguiente, ambas codemandadas devienen solidariamente responsables de las diferencias de prestación de jubilación resultantes a favor del trabajador entre la reconocida por el Instituto Social de la Marina (ISM) y la derivada de la nueva base reguladora y con efectos desde el 9 de febrero de 2013, sin perjuicio de su anticipo por la Entidad Gestora.
Interponen sendos recursos de casación para unificación de doctrina ambas empresas condenadas, las dos con un único motivo y para el que han seleccionado la misma sentencia de contraste. En ambos casos se trata de determinar si el actor debió de estar o no en alta en la Seguridad Social española, atendido que prestaba servicios en un buque de bandera marroquí, considerando de aplicación el Convenio Bilateral en Materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos, y no el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
La sentencia de contaste alegada, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de junio de 2017 (R. 416/2017), confirma la dictada la instancia, que desestimó la demanda del actor en reclamación de pensión de jubilación interpuesta contra el ISM, y las empresas IFM, y Marona.
En dicho supuesto el actor, nacido el NUM000 de 1957, afiliado al Régimen Especial del Mar (REM), solicitó pensión de jubilación, que fue denegada por resolución del ISM de 16 de enero de 2015. Se reconocen acreditados un total de 8561 días cotizados en España, entre el 1 de agosto de 1975 y el 30 de noviembre de 2013, en períodos discontinuos; no se acreditan períodos de seguro al Sistema de Seguridad Social marroquí; con ello se le contabilizan un total de 23 años y 5 meses cotizados; y se establece la edad a la que podría acceder a jubilación por aplicación de las escalas correspondientes la de 59 años y 1 mes de edad. El trabajador estuvo dado de alta en Seguridad Social española a través de la representante de Marona en España, IFM, durante el periodo desde 15 de julio de 1992 y 31 de agosto de 1992; siendo dado de baja de oficio de la Seguridad Social española con efectos de 31 de agosto de 1992, por considerar la Seguridad Social que su alta era indebida. El trabajador causa alta de nuevo en Seguridad Social española, a nombre de IFM, en enero de 1999 y hasta 10 de enero de 2000.
En suplicación alega el actor que al quedar acreditado que es contratado por empresa española para cederlo a empresa marroquí del sector de pesca marítima, no puede quedar excluido del Sistema de Seguridad Social española, por ser la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato de trabajo, por ser de aplicación prioritaria el art. 6 del Convenio de Roma. La sala indica que la cuestión que se plantea es si al demandante le asiste el derecho a la jubilación anticipada reclamada, en función de que resulten o no computables los períodos en que permaneció enrolado, como oficial, en los buques pesqueros de bandera marroquí relacionados en el hecho probado segundo, administrados por la empresa Marona, representada en España por la mercantil IFM. Y concluye que no es posible computar a efectos de aplicar al actor un mayor coeficiente reductor de la edad de jubilación los períodos en que no podía estar dado de alta en el REM de la Seguridad Social española, al haber sido dado de baja de oficio por afiliación indebida con efectos de 31 de agosto de 1992. En consecuencia, no le asistía en la fecha de la solicitud el derecho a la jubilación anticipada que reclama ni cabe exigir a las empresas demandadas ninguna responsabilidad al respecto, al no ser posible la afiliación y cotización por el trabajador al REM durante los períodos señalados.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pese a tratarse en ambos casos de trabajadores que prestaron servicios en buques de la empresa Marona, representada en España por IFM, bajo bandera marroquí, que reclaman se tengan en cuenta como cotizados determinados periodos en los que tuvo lugar dicha prestación de servicios, e incluso obviando que las pretensiones son distintas en cada caso (mayor porcentaje en la base reguladora de la pensión de jubilación, en la sentencia recurrida, y aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación, en la sentencia de contraste), no existe identidad en los hechos acreditados ni, consecuentemente, en las razones de decidir de las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida se trata de determinar la responsabilidad de las empresas codemandadas habida cuenta que el actor no figuraba en alta en la Seguridad Social española, siendo que prestaba servicios en un buque de bandera marroquí, perteneciente a empresa domiciliada en Marruecos, que contaba con una empresa de nacionalidad española para la representación en España, integrada en el mismo grupo empresarial; habiendo entendido la Sala del Tribunal Superior que la responsabilidad concurre porque dicha empresa española fue la que vino ejerciendo como verdadera empleadora a todos los efectos. Mientras que en la sentencia de contraste se tiene en cuenta que el trabajador fue dado de baja de oficio en el REM por afiliación indebida, por lo que la sala de suplicación considera que no pueden ser tomados en consideración los periodos que se reclaman al no ser posible la afiliación y cotización por el trabajador al REM; y dicho extremo es por completo ajeno a la sentencia recurrida.
Finalmente y contestando las alegaciones complementarias formuladas por los recurrentes -conforme al trámite que le fue concedido mediante providencia de fecha 4 de octubre de 2019-, ambos insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado. IFM alega que la posible falta de contradicción apreciada por la Sala IV "se encuentra en que mientras la sentencia recurrida entiende que se ha producido una cesión ilegal, o en otras palabras, que la empresa española hacía de "verdadera empleadora" en la de contraste no se alude a tal circunstancia sino que alude a que el trabajador había sido dado de baja de oficio en la SS", y la misma es errónea porque en la sentencia recurrida no se alude a ninguna cesión ilegal. Debe indicarse a la recurrente que tampoco la providencia hace referencia alguna a una posible "cesión ilegal" (extremo traído ahora por ella misma y constantemente repetido en su escrito), limitándose la providencia a referir el contenido de la sentencia recurrida en los mismos términos en los que esta se expresa: que la empresa española fue "quien vino ejerciendo como verdadera empleadora a todos los efectos", y a poner de manifiesto la falta de contradicción con la resolución de contraste, en la que, como ha quedado dicho, se aborda una cuestión totalmente distinta. En consecuencia, ningún error patente y manifiesto se aprecia en la providencia de 4 de octubre de 2019, por lo que ninguna indefensión puede causar su contenido. Y si la recién indicada expresión utilizada por la sentencia recurrida considera la parte que equivale a la estimación de una "cesión ilegal" no debatida en el pleito, causante de indefensión, debió de haberlo impugnado en forma ante esta Sala IV, lo que no ha hecho. Marona por su parte pretende traer el dato fáctico relativo a la baja del actor en el Sistema de Seguridad Social, extremo incorporado en suplicación; olvidando que, no obstante conste este hecho, ningún debate jurídico existe en la sentencia recurrida sobre el alcance del mismo.
Por todo lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, con condena en costas a la parte recurrente en cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300.00 €) por cada uno de los recurridos y que se han personado ante esta Sala (ISM y el trabajador Matías), dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el letrado D. José Miguel Llamas de Laguna, en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management S.A.; y la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Societé de Pèche Marona S.A., ambos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 15 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 1067/2018, interpuesto por Intercontinental Fisheries Management S.A. y Societé de Pèche Marona S.A, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 10 de enero de 2018, en el procedimiento n.º 509/2013 seguido a instancia de D. Matías contra Intercontinental Fisheries Management S.A., Societé de Pèche Marona S.A., el Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, en cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300.00 €) por cada uno de los recurridos y que se han personado ante esta Sala (ISM y el trabajador Matías), dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
