SAP Zaragoza 925/2019, 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2019:2224 |
| Número de Recurso | 733/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 925/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000925/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007351/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000733/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por la Procuradora de los tribunales, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO; y asistido por el Letrado Desconocido; y como parte apelada, Narciso y Encarnacion representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Marzo del 2019, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Narciso y Encarnacion, contra BBVA SA, realizo los siguientes pronunciamientos:
1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula de vencimiento anticipado, apartado
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Y e), y de la cláusula de intereses de demora, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 682,83€ en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, más 446,40€ como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Noviembre del 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida y,
Recurre el banco prestamista pues considera que la demanda debió de desestimarse, pues todas las cláusulas anuladas han de considerar válidas.
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria "permitiría una distribución equitativa" .
Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.
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La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la
escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.
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Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.
Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).
En esta situación de incertidumbre, las Ss. T.S. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero se decantan por la segunda solución (b), cuando afirman que "la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben...
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