STS 1814/2019, 17 de Diciembre de 2019

Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.

1. Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada el 18 de octubre de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, Sección Segunda, provincia de Ciudad Real, desestimatoria del recurso núm. 455/2015.

2. Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, son los siguientes:

1. El 31 de enero de 2014 se inició el procedimiento de inspección tributaria, mediante la notificación de la comunicación del inicio del procedimiento, Instruido por el Servicio de Inspección Tributaria de los Servicios Periféricos de la Consejería de Hacienda en Ciudad Real, a la obligada tributaria, en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, periodos 2010 a 2013, derivado de la adquisición a título oneroso de objetos fabricados con metales preciosos a personas físicas que no tienen la condición de empresarios o profesionales que actúen en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, que fueron realizadas en el establecimiento ubicado en el número 16 de la avenida Virgen de Fátima del municipio de Malagón (Ciudad Real).

2. El 29 de mayo de 2014 el resultado de las actuaciones inspectoras se documentó en el acta de disconformidad NUM000, conforme previene el apartado 1 del artículo 188 del RGAT, al suscribir el acta, pero no prestar su conformidad a las propuestas de regularización y de liquidación contenidas en el acta. En el acta se propuso la regularización de la situación tributaria del obligado. El 17 de noviembre de 2014, se emite acuerdo de liquidación del tributo mencionado, con una cuota a ingresar de 34.252,29 euros, que abarca 30.156,25 euros de cuota tributaria más 4.096,04 euros de intereses de demora.

3. Contra la anterior liquidación, interpuso la interesada reclamación económico administrativa, con fecha 9 de diciembre de 2014, reclamación que fue íntegramente desestimada por resolución de fecha 30 de septiembre de 2016 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla la Mancha, en el que a modo de resumen se fundamenta lo siguiente: "En conclusión, el TEAC fija como criterio que en el caso de compras a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostenten la condición de empresarios o profesionales, al no tener los transmitentes tal condición de empresarios o profesionales, la operación queda fuera del ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando sujeta y no exenta a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas".

La sentencia de instancia.

Frente al citado acuerdo desestimatorio, la interesada interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, que lo desestimó a través de la sentencia ahora recurrida.

Razona así la sentencia en su fundamento jurídico primero: "El demandante asegura que existe doctrina legal del Tribunal Supremo que declara que las ventas de oro por parte de particulares a un empresario, que se dedica a su adquisición para su posterior venta o negociación, es operación no sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas (ITP), por aplicación del apartado 5 del art. 7 del TR de la Ley del Impuesto. [...]

El actor afirma que la doctrina legal fiada por el Tribunal Supremo implica que, aunque el empresario no sea el transmitente, sino el adquirente del oro, queda amparado por la regla de no sujeción, pues en cualquier caso "interviene" en el negocio.

Esta doctrina, señala el demandante, se declaró así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 ( ap. 3646/1991) y fue confirmada por las posteriores de 15 y 16 de diciembre de 2011 (recursos de casación en unificación de doctrina 19/2009 y 5/2009, respectivamente), como expresamente afirma el auto del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 ( rec. 2801/2014); precisamente por existir tal doctrina legal dicho auto inadmitió a trámite el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra una sentencia que declaraba tales entregas, efectivamente, no sujetas al ITP.

Es interesante señalar que el interesado no afirma meramente que la cuestión esté resuelta por la jurisprudencia, sino que expresamente afirma que existe doctrina legal en el sentido del art. 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según el cual " La sentencia que se dicte [en el recurso de casación en interés de la ley] respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional".

Pues bien, como precisiones necesarias al respecto debemos indicar lo siguiente:

1. Primero, que según se desprende del art. 100.7 citado, la "doctrina legal" fijada en un recurso de casación en interés de la ley tiene un valor distinto y superior al de la mera jurisprudencia establecida de modo reiterado por el Tribunal Supremo al aplicar e interpretar las leyes en recursos que no tengan el carácter de "en interés de la ley" ( art. 1.6 del Código Civil y sentencia del Tribunal Constitucional 37/2012).

2. Segundo, que la doctrina legal en el sentido del art. 100.7 L.J.C.A. únicamente puede establecerse en una sentencia estimatoria de un recurso de casación en interés de la ley, como se desprende del propio precepto; y no de una sentencia desestimatoria, ni por supuesto de un auto de inadmisión del recurso, pues los autos no son capaces siquiera de generar la jurisprudencia ordinaria, mucho menos la doctrina legal del art. 100.7 L.J.C.A.

A partir de estas premisas ya podemos indicar:

1. - En primer lugar, que el auto de 13 de noviembre de 2014 por sí mismo ni fija ni puede fijar doctrina legal; el propio auto dice que "tampoco la inadmisión del recurso de casación en interés de la ley, cuando...no se cumplan los requisitos formales y procesales, implica la conformidad de esta Sala con los criterios sentados en la sentencia recurrida".

2. - En segundo lugar, que cuando el auto dice que ya hay "doctrina legal" sobre la materia, en realidad lo que quiere decir es que hay jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 del Código Civil, esto es, doctrina ordinaria; pues la doctrina que se cita en el auto es la establecida en tres sentencias dictadas en recursos de casación ordinarios o bien para unificación de doctrina, y no en recursos de casación en interés de la ley. Que la existencia de esa jurisprudencia sirva al Tribunal Supremo para inadmitir un recurso de casación en interés de la ley (cuando, como decimos, la naturaleza y valor de una y otra doctrina no son los mismos), no es cosa que debamos nosotros juzgar como correcta o incorrecta, pues forma parte de las competencias propias del alto tribunal; y

3. - Ni aun tomando la afirmación del auto en el sentido de que lo que existe es "jurisprudencia ordinaria" puede considerarse tal afirmación correcta, a nuestro juicio y con los debidos respetos, pues no creemos que la doctrina de la sentencia de 18 de enero de 1996 fuese reiterada en las de 15 y 16 de diciembre de 2011, como acertadamente señala el Abogado del Estado, y según vamos a desarrollar en seguida, de modo que en realidad sólo tendríamos la sentencia de 1996, y una sola sentencia no hace jurisprudencia, como es sabido".

Y continúa argumentando en el fundamento segundo, en lo que respecta al tema que nos ocupa: "Insistimos en que, a los efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales, y a los efectos que nos interesan, nada diferencia el caso de quien transmite un inmueble al de quien transmite oro o al caso de quien constituye una fianza. Por eso la postura, por ejemplo, de la sentencia de la Sala de Andalucía, Sevilla, de 28 de abril de 2016 (recurso 602/2015), que marca la diferencia entre unos casos y otros en la naturaleza del bien transmitido, creemos que no tiene suficiente razón de ser, pues en definitiva se dice que se trata de bienes distintos y con regímenes distintos pero no se aclara ni concreta en qué afecta esta distinción al problema que aquí se plantea ni qué diferencia de régimen es la que puede ni remotamente afectar a la tributación por impuesto de transmisiones patrimoniales en este tipo de entregas de particular a empresario, por mucho que haya peculiaridades en el IVA; sin perjuicio de reconocer que el problema de este planteamiento, de tan escaso recorrido, proviene en efecto de que las sentencias de 2011, en vez de limitarse a desautorizar directamente la de 1996, cubrieron lo que en realidad es un cambio de criterio bajo el manto de una supuesta diferencia derivada de la naturaleza del bien. Siendo de interés reseñar, a mayor abundamiento, que el argumento de que el oro estaba sujeto a una regulación particular, aparte de no ser relevante para el caso, encuentra además el obstáculo de que el propio Tribunal Supremo reconoció en su sentencia de 1996, FJ 7º, que justamente el oro estaba excluido de la regulación especial que el IVA contemplaba para los bienes usados ( artículo 59.2.6 º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto del IVA).

Es por todo lo anterior que debe desestimarse este motivo y considerar sujeto a impuesto de transmisiones patrimoniales este tipo de entregas".

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. La representación procesal de doña Carina, preparó recurso de casación mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2016.

2. En dicho escrito, la recurrente identificó como infracciones del ordenamiento jurídico en las que incurría la sentencia, principalmente la del artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, así como los artículos 10.1 y 31.1 y 2 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo que aprueba el Reglamento del ITPyAJD.

   También se considera infringida la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 ( apelación 3646/1991), de 4 de marzo de 1998 ( recurso 1107/1992), de 15 de diciembre de 2011 ( casación para la unificación de doctrina 19/2009) y 16 de diciembre de 2011 ( casación para la unificación de doctrina 5/2009) y la doctrina contenida en el auto del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (casación en interés de la ley 2801/2014) entre otros.

3. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 31 de enero de 2017 y la Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo lo admitió en otro de 21 de junio de 2017, en el que aprecia que concurre en este recurso de casación la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia prevista en los apartados 2.a), 2.c) y 3.b) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), precisando que la cuestión que presenta ese interés es la siguiente:

   "Interpretando el artículo 7 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas".

Interposición del recurso de casación.

1. La representación procesal de doña Carina interpuso el recurso de casación mediante escrito de 13 de octubre de 20 17 que observa los requisitos legales y en el que, con base en las infracciones ya señaladas en el escrito de preparación del recurso, solicita de la Sala que dicte sentencia por la que casando y anulando la recurrida, se estime su recurso.

2. Dado traslado del escrito de interposición a la Administración del Estado como parte recurrida, con fecha 21 de diciembre de 2017 el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al presente recurso en el que expone que, "(...) nuestro sistema tributario determina la sujeción a ITP de los negocios entre particulares y a IVA de los realizados por empresarios o profesionales, evitando al mismo tiempo la aplicación simultánea de los dos tributos a un mismo negocio o convención, pero también que quede al margen de tributación cualquier convención transmisoria. El artículo 7.5 está así dirigido a delimitar el ámbito de aplicación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en relación con el IVA (como los complementarios y con idéntico objetivo artículos 4.4 y concordantes de la Ley del IVA) y no cabe presumir en él un propósito de excluir de toda tributación, sin fundamento alguno, determinadas concretas transmisiones, pues su no sujeción al impuesto daría lugar a un resultado contrario al artículo 31.1 CE y a los principios del sistema tributario que enuncia el artículo 3 de la Ley General Tributaria, entre otros, los de generalidad e igualdad. Más bien debe entenderse el precepto como una norma dirigida a la sujeción a ITP de los negocios entre particulares y a IVA de los realizados por empresarios o profesionales en función pues de la condición del transmitente.

   El análisis sistemático del precepto con consideración simultánea del hecho imponible del IVA que se define en los artículos 1.º, a) y 4.º.1 y 2, a) y b) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido confirma igualmente que el análisis de la operación a efectos de sujeción debe realizarse desde el punto de vista del transmitente, del que hace la entrega de los bienes, derechos o servicios, pues este tributo que grava hechos imponibles objetivamente iguales, bien que subjetivamente diversos, a los del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de transmisiones onerosas.

   En definitiva, la literalidad del artículo 7 LITPAJD permite una interpretación compatible con el objetivo de gravar las transmisiones patrimoniales onerosas sin exclusión injustificada preservando la coherencia entre los distintos tributos del sistema".

3. Por su parte, el 11 de enero de 2018 el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha formalizó oposición al recurso mediante escrito en el que manifiesta que "Partiendo de dicha doctrina legal y de que, como señala la Sentencia ahora impugnada, a los efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales, y a los efectos que interesan de la aplicación o no del supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.5, nada diferencia el caso de quien transmite un inmueble al de quien transmite oro o al caso de quien constituye una fianza, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso de casación formulado de contrario, pues ninguna doctrina legal o jurisprudencia ordinaria se ha infringido por la Sentencia recurrida sino, antes al contrario, se ha llevado a cabo por la misma una interpretación del referido precepto acorde con la literalidad del mismo y con la doctrina legal establecida en la Sentencia antes citada de 10-12-2009".

Suspensión del procedimiento. Señalamiento para deliberación, votación y fallo.

En virtud de la facultad que le confiere el artículo 92.6 LJCA, la Sección no consideró necesaria la celebración de vista pública, por lo que las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, y mediante providencia de fecha 5 de marzo de 2018, se acordó la suspensión en la tramitación del procedimiento dada la identidad de las pretensiones suscitadas en él con las deducidas en el recurso de casación núm. 163/2016 en el que la Sala había dictado auto de 7 de febrero de 2018 planteando cuestión prejudicial al TJUE

La sentencia del TJUE dando respuesta a la cuestión prejudicial, de fecha 12 de junio de 2019, declaró que:

"La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que somete a un impuesto indirecto que grava las transmisiones patrimoniales, distinto del impuesto sobre el valor añadido, la adquisición por una empresa a los particulares de objetos con alto contenido en oro o en otros metales preciosos, cuando tales bienes se destinen a la actividad económica de dicha empresa, la cual, para su transformación y posterior reintroducción en el circuito comercial, revende los bienes a empresas especializadas en la fabricación de lingotes o piezas diversas de metales preciosos".

Dado traslado para alegaciones sobre la incidencia del contenido de la anterior sentencia en el presente procedimiento, las partes personadas presentaron sendos escritos.

Por providencia de 2 de septiembre se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, señalándose el día 26 de noviembre de 2019 para la votación y fallo del recurso, día en el que efectivamente comenzó la deliberación.

Objeto del presente recurso de casación.

1. En la instancia se cuestionó la legalidad de una liquidación tributaria que entendió sujetas a TPO las operaciones de venta de oro por un particular a un empresario en aplicación del artículo 7 del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

2. La decisión de sujetar esas operaciones (venta de oro o similar de particular a empresario) al tributo ha sido ratificada por la sentencia de instancia al considerar que es imprescindible analizar la operación -en el ámbito tributario- desde el punto de vista del transmitente, pues así vendría exigido por aquel precepto de la norma estatal y de los correspondientes de la Ley del IVA.

3. La conclusión es contraria a la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1996 (recurso núm. 3646/1991) que entendió -muy resumidamente- que estas operaciones no están sujetas a TPO porque el transmitente no tiene la condición de empresario.

4. En el auto de 13 de noviembre de 2014 (interés de ley núm. 2801/2014) se inadmitió un recurso dirigido frente a una sentencia que había declarado sujetas tales operaciones por la razón esencial de que ya existía doctrina legal al respecto, concretamente la contenida en la sentencia de 18 de enero de 1996.

5. El criterio de la sentencia aquí recurrida es también contrario al sostenido por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 20 de octubre de 2016 (número 02568/2016/00/00), dictada para unificar criterio, que concluye que debe estarse a la doctrina del Tribunal Supremo.

.- Remisión a la sentencia núm. 1694/2019, de 11 de diciembre (recurso de casación núm. 163/2016 ) dictada en relación con un supuesto similar al que aquí se analiza.

En la sentencia indicada se abordó, precisamente, una cuestión idéntica a la que constituye el objeto del presente proceso: si a tenor de la normativa aplicable (representada aquí por el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados) deben entenderse sujetas a la modalidad "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones por las que un particular vende a un empresario (que actúa en el ejercicio de su actividad) objetos de oro, plata o metales preciosos.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar aquí los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, en cuyo fundamento jurídico tercero se justifica la decisión de considerar sujetas tales operaciones partiendo de la relación del IVA y de TPO. Y se hace en los siguientes términos literales:

"1. Es común diferenciar estas dos figuras de la imposición indirecta de nuestro sistema tributario a tenor de las actividades sobre las que ambas se proyectan, de suerte que el IVA recaería sobre el tráfico empresarial, mientras que la modalidad TPO sujetaría a gravamen las transmisiones (de bienes o derechos) que realizan los particulares.

Y es que el hecho imponible de ambos impuestos (cuando de operaciones de transmisión o entrega se trata) es similar: está constituido -como se ha visto- por las entregas de bienes realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial (en el caso del IVA) y por las transmisiones onerosas de toda clase de bienes que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas (en el caso de TPO).

Como estas dos figuras son absolutamente incompatibles entre sí (pues una misma transmisión no puede quedar sujeta a ambos tributos), el problema surge cuando - como aquí sucede- intervienen en dicha transmisión un comerciante (que adquiere el bien en el ejercicio de su actividad empresarial) y un particular (que se lo transmite).

2. En estos supuestos, la normativa vigente nos aporta un primer dato esencial: la operación que se analiza no estará sujeta a ITP cuando la transmisión sea realizada por empresario en el ejercicio de su actividad y cuando constituya entrega de bienes sujeta a IVA.

   Concretamente, el artículo 7.5 del texto refundido de la ley del impuesto y preceptos concordantes de las dos Normas Forales aquí aplicables dicen:

   "No estarán sujetas al concepto transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

   Es evidente -y ello no merece mayores razonamientos- que las "operaciones enumeradas anteriormente" son las previstas -en lo que ahora importa- en el artículo 7.1.A) del texto refundido que, de manera idéntica a las Normas Forales aquí concernidas, señala la sujeción a ITP de

   "Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

3. Quiere ello decir, por tanto, que el presupuesto de hecho que determina la sujeción al tributo que nos ocupa debe materializarse, en lo que hace al caso, en la "operación" que analizamos, que no es otra que la de un particular (no comerciante) que vende un metal precioso a otra persona (comerciante), que lo adquiere como parte de su actividad empresarial.

   Desde el punto de vista gramatical, las normas que hasta aquí hemos analizado prescinden por completo de la cualidad del adquirente del bien para definir el hecho imponible, esto es para declarar sujeta al tributo la "operación" correspondiente.

   Dicho de otro modo, la sujeción a TPO se produce (i) si se transmite con carácter oneroso un bien, (ii) si dicha transmisión "no es realizada" por un empresario en el marco de su actividad comercial y (iii) si no está sujeta al IVA.

4. La "operación", en definitiva, debe ser analizada desde la exclusiva perspectiva del transmitente del bien o derecho por la razón esencial de que la norma solo excluye el tributo cuando tal operación (que es, no lo olvidemos, "la transmisión de un bien o derecho") la "realiza" un empresario, o cuando la misma está sujeta a IVA (lo que se produce, en general, cuando la entrega es "realizada" por empresario o profesional).

   El verbo "realizar" no es, desde luego, gratuito. En su primera acepción, que es la aquí relevante, la RAE lo define como "efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción". Es llano que quien efectúa o lleva a cabo la transmisión es quien realiza la entrega del bien, pues "transmitir" -nuevamente según el Diccionario- es "trasladar o transferir" que es, cabalmente, lo que hace el particular que vende el oro o el metal precioso al comerciante.

   Por consiguiente, el elemento esencial es el de la persona que realiza el acto traslativo del dominio o del derecho real limitado de que se trate, pues la operación en cuestión se realiza solo cuando y en la medida en que el transmitente se desprende de sus facultades sobre la cosa o derecho, a cuyo efecto es irrelevante la condición del adquirente.

5. La conclusión expuesta deriva, en definitiva, de las propias normas que resultan de aplicación y, desde luego, no puede enervarse por la circunstancia de que el sujeto pasivo del impuesto que nos ocupa sea "el adquirente del bien o derecho" (artículo 8 de las Normas Forales aplicables y de la ley estatal). Y ello por varias razones:

   5.1 La primera, porque no existe ningún precepto en las normas que disciplinan el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales que excluya su aplicación a los empresarios o profesionales. La ley, ciertamente, podía haberlo hecho, despejando cualquier incógnita que pudiera suscitarse, declarando - sencillamente- la exoneración del gravamen cuando el adquirente sea un comerciante.

   5.2 La segunda, porque cuando la ley ha querido que la cualidad del adquirente sea la relevante para determinar el sometimiento de una operación a un determinado tributo así lo ha establecido expresamente.

   Es lo que sucede en el régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección ( artículos 135 y siguientes de la Ley del IVA y preceptos concordantes de los Decretos Forales reguladores del IVA), de aplicación voluntaria a los revendedores cuando actúan en nombre propio y realizan las entregas de los bienes que se prevén en la normativa vigente, en el que se considera revendedor -en principio- a quien "realice de forma habitual entregas de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección para su reventa", siendo así -y esto es lo importante a los efectos que nos ocupan- que el artículo 135 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA establece que los sujetos pasivos revendedores podrán aplicar el régimen especial de bienes usados cuando adquieran los bienes a una persona que no tenga la condición de empresario o profesional, de manera que -precisamente porque la ley lo ha querido- una operación como esta se sujetaría al IVA en un caso en el que el transmitente original es un particular, pero solo -insistimos- porque la ley así lo contemplado expresamente.

6. El criterio que acaba de exponerse -según el cual están sujetas a TPO las compraventas a particulares de artículos de oro y joyería efectuadas por empresarios- coincide plenamente, además, con la reciente jurisprudencia de esta misma Sala y Sección expresada en las sentencias de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 19/2009) y 16 de diciembre de 2011 (recuso de casación núm. 5/2009).

   En los procesos en que se dictaron aquellas sentencias la cuestión litigiosa era la siguiente: si la transmisión de un inmueble por un vendedor no sujeto pasivo del IVA a un adquirente, que es empresario y que lo va a destinar a su actividad empresarial, está sujeta a TPO o a IVA, para lo cual las citadas resoluciones tuvieron que atender de manera esencial a la calificación de los sujetos intervinientes en tal transmisión y a los restantes elementos que sirven para delimitar la aplicación de uno u otro tributo.

   El supuesto de hecho no es, ciertamente, idéntico, pero la interpretación que se contiene en esas dos sentencias de los preceptos que aquí resultan de aplicación abona la tesis que aquí mantenemos.

   Dice así la Sala:

   "En este caso, siendo el transmitente un particular, la transmisión está sujeta al ITP, conforme a lo que prevé con carácter general el artículo 7.1.a) que dispone que están sujetas a dicho Impuesto "las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

   Precisamente para dejar bien claro que en los casos en los que el transmitente es un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad, tales operaciones no están sujetas al ITP, el artículo 7.5 del Texto Refundido que regula dicho Tributo dice que "no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyen entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

   Para defender su tesis, la recurrente emplea un argumento que parte de una premisa falsa consistente en que lo importante para que se aplique el artículo 7.5 es que en las operaciones enumeradas anteriormente (considerando como tal operación la compraventa) intervenga un empresario. Sin embargo, no es eso lo que dice la norma que se refiere a "las operaciones enumeradas anteriormente", que no son otras que las definidas en dicho artículo 7, y que en el presente supuesto es la genérica del apartado 1.A) (transmisión onerosa por acto inter vivos).

   Es decir, cuando la transmisión la realice un empresario, la operación se sujetará al IVA si se cumplen el resto de requisitos, y cuando la realice un particular, como sucede en este caso, la operación se sujeta al ITP, sin que puedan considerarse bajo ningún concepto como expresiones de idéntico significado la "realización de una transmisión" con la "intervención en una compraventa".

   Pero no sólo el criterio literal de interpretación de la norma abona la tesis de las Administraciones que han conocido de este asunto, sino también el lógico y el finalista, pues no es razonable ni existe argumento de política fiscal alguno que justifique que precisamente en estas operaciones no se pague ni IVA ni ITP, conduciendo la interpretación esgrimida de contrario a la contravención de los principios de generalidad y de igualdad del sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución).

   La conclusión de que el análisis de la operación, en el ámbito tributario, debe realizarse desde el punto de vista del transmitente se confirma también por la definición que del respectivo hecho imponible se contiene en los artículos 1°a) y 4°.1 y 2.a) y b) de la Ley 37/1992 del IVA que grava hechos imponibles iguales, pero subjetivamente diversos a los del ITP". Consecuentemente, la no sujeción al ITP sólo alcanza a los casos en que el empresario realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares".

7. Por otra parte, no se alcanza a entender que el legislador haya querido que una actividad tan vasta y lucrativa -muy desarrollada, por cierto, en tiempos recientes- quede exonerada de cualquier gravamen, pues tal designio comprometería seriamente el principio de generalidad que prevé el artículo 31.1 de la Constitución.

   En todo caso, esa exoneración -de ser realmente querida por la ley- requeriría una declaración expresa en la norma misma. Sea para excluir de tributación las operaciones en que intervenga como adquirente un comerciante en el ejercicio de su actividad; sea para eximir de tributación -por razones de política fiscal- transmisiones de cuantía poco relevante.

   Y ya hemos visto que ninguna de esas excepciones aparece en la ley.

8. En todo caso, una interpretación constitucional y conceptual del precepto contenido en el artículo 7.5 del texto refundido -y normas equivalentes de las Normas Forales- abona la conclusión expuesta.

   Constitucionalmente, porque en nuestro sistema tributario toda capacidad económica debe generar una obligación de esa naturaleza.

   Y, conceptualmente, porque en los tributos que gravan el consumo o la adquisición de los bienes (así lo hacen tanto IVA como TPO), la capacidad económica gravable se identifica en el adquirente que demuestra poseer capacidad para entregar el valor económico que resulta necesario para adquirir los bienes.

9. No ignoramos que la conclusión expuesta podría afectar al principio de la neutralidad de la imposición indirecta, ampliamente tratado por la jurisprudencia europea.

   Tan es así que, siendo conscientes de que las operaciones que aquí analizamos están encuadradas en el proceso de producción y comercialización del oro de inversión, planteamos al TJUE una cuestión prejudicial de interpretación sobre la medida en que la sujeción a TPO de estas compraventas podría afectar al principio de neutralidad del IVA.

   Tuvimos en cuenta, en efecto (y así lo expusimos en el auto planteando la cuestión prejudicial de interpretación), que cuando un particular revende sus joyas a un comerciante, el bien se reintroduce en el circuito empresarial para su procesamiento y posterior transmisión a otro empresario dedicado a la elaboración del oro de inversión, dando inicio nuevamente al ciclo de producción de ese oro de inversión; y cuando este empresario vende el oro (adquirido a un particular) a otro empresario, la base imponible del IVA es el importe de la venta que vuelve al circuito del IVA por su valor total, siendo así que al sujetar la venta del particular al empresario (como aquí sucede con TPO), podría producirse un doble gravamen sobre el valor del oro en el momento de su adquisición y en el de su reventa pues no habría posibilidad de deducir el impuesto pagado en la primera fase (adquisición) en la fase ulterior (venta).

   Planteamos al Tribunal de Luxemburgo, por eso, una cuestión prejudicial para que determinara lo siguiente:

   "Si la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal que de aquella Directiva deriva, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta, se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual un Estado miembro puede exigir el pago de un impuesto indirecto distinto del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) a un empresario o profesional por la adquisición a un particular de un bien mueble (concretamente, oro, plata o joyería) cuando:

1. El objeto adquirido va a ser destinado, mediante su procesamiento y posterior transmisión, a la actividad económica propia de dicho empresario.

2. Se van a efectuar operaciones sujetas a IVA al reintroducir el bien adquirido en el circuito empresarial y

3. La legislación aplicable en ese mismo Estado no permite al empresario o profesional deducirse, en tales operaciones, lo abonado en concepto de aquel impuesto por la primera de las adquisiciones mencionadas".

   La sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2019 ha resuelto la duda en el sentido de que no está afectado el principio de neutralidad, de forma que -según su parte dispositiva-:

   "La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, y el principio de neutralidad fiscal deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que somete a un impuesto indirecto que grava las transmisiones patrimoniales, distinto del impuesto sobre el valor añadido, la adquisición por una empresa a los particulares de objetos con alto contenido en oro o en otros metales preciosos, cuando tales bienes se destinen a la actividad económica de dicha empresa, la cual, para su transformación y posterior reintroducción en el circuito comercial, revende los bienes a empresas especializadas en la fabricación de lingotes o piezas diversas de metales preciosos"".

   Esta sentencia despeja cualquier duda que pudiera plantearse sobre la posibilidad de que nuestra decisión (declarar sujetas a TPO estas operaciones) pueda afectar, distorsionándolo, al principio de neutralidad del IVA.

Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones suscitadas en el recurso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, que no era otra que la de determinar -interpretando la normativa más arriba señalada- si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

La respuesta ha de ser afirmativa, declarando -por tanto- la sujeción de estas operaciones al tributo indicado en la medida en que lo esencial -como se ha dicho- es analizarlas desde la perspectiva del particular que enajena el bien por cuanto (i) es dicho particular el que realiza la transmisión y, por tanto, el hecho imponible del impuesto y (ii) no hay ningún precepto legal que exonere del gravamen por la circunstancia de que el adquirente sea un comerciante que actúa en el seno del giro o tráfico empresarial de su actividad.

Y si ello es así, forzoso será desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del contribuyente a quien la Hacienda competente giró el tributo, pues la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado las normas concernidas en el proceso de manera coincidente con la doctrina que acaba de establecerse, declarando sujetas al impuesto las operaciones analizadas.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.