ATS, 11 de Diciembre de 2019

La representación procesal de la mercantil Parc Comercial Palafrugell, S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia, de fecha 8 de mayo de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 335/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1269/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Girona.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén por medio de escrito presentado ante esta sala, se personaba en nombre y representación de la mercantil Parc Comercial Palafrugell, S.L. en concepto de recurrente. El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla presentó escrito personándose en nombre y representación de la mercantil Xavier Alsina, S.A. en concepto de recurrido y formulaba alegaciones oponiéndose a la admisión de los recursos.

Por providencia de fecha 23 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2019 se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.

La recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por la mercantil demandante, apelante, se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de obra suscrito entre las partes el 28 de noviembre de 2011 para la construcción de un centro comercial.

La constructora demandada se oponía y formulaba reconvención reclamando el importe del pago pendiente de certificaciones de obra, parte del precio de las obras que fue retenido como garantía y el precio de trabajos adicionales.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención.

La entidad demandante formuló recurso de apelación, mientras que la constructora demandada y demandante reconvencional solicitaba la confirmación de la sentencia.

El procedimiento fue seguido por razón de la cuantía que quedó fijada en cantidad superior a 600.000 euros, siendo la sentencia dictada susceptible de casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en cinco motivos, en síntesis, la mercantil recurrente plantea:

En el primero al amparo del art. 469.1.3.º LEC, se denuncia la infracción del art. 41 LEC, al no apreciarse la existencia de cuestión prejudicial penal.

En el segundo al amparo del art. 469.1.3.º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 270, 271, 286.1 y 460.2.3 LEC, por no haberse admitido los documentos aportados en segunda instancia.

En el tercero al amparo del art. 469.1.3.º LEC, se denuncia la infracción del art. 216 y art. 218 LEC al ser al sentencia recurrida incongruente con las pretensiones objeto del recurso de apelación al no tener en cuenta los pronunciamiento contenidos en la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación y que devinieron firmes.

El cuarto al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción del art. 216 y art. 218 LEC por cuanto entre los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa, no se alegó la compensación de los honorarios técnicos de Cetres Enginyers S.L.P.P.

En el quinto al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se denuncia la infracción del art. 217 en relación con el art. 326 LEC por cuanto se condena al pago de las certificaciones 14 y 15 de la obra cuando la constructora demandada las reconocía como pagadas y otorgaba la más eficaz carta de pago.

El recurso de casación se desarrolla en cuatro motivos.

El primero se funda en la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC. Se reclama a la constructora demandada por el incumplimiento del contrato al no haber ejecutado trabajos y por haber realizado algunos de forma deficiente.

La recurrente alega que fijar el importe de las obras inacabadas de acuerdo con el informe del perito Sr. Celso no supone una indemnización completa pues no se compensa la totalidad de los daños y perjuicios sufridos.

El segundo se funda en la infracción de los arts. 1091, 1258, 1281, 1588 y 1593 CC al condenar la sentencia recurrida al pago de unos trabajos que no estaban contemplados en el contrato de obra en la modalidad de "llaves en mano" o "precio cerrado" y que no fueron aceptados como se exigía en el contrato firmado en el que se establecía que no se aprobaría ningún gasto sin una orden de servicio previa y por escrito con el visto bueno de la dirección facultativa y de la propiedad.

El tercero se funda en la infracción de los arts. 1091, 1258 y 1281 CC, y la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de seguridad jurídica al condenar a la promotora a abonar a la constructora demandada el importe al que ascienden las certificaciones núm. 14 y 15 cuando en el documento firmado en fecha 10 de mayo de 2013, aportado como núm. 7 de la demanda, se reconocían como pagadas y se otorgaba la correspondiente carta de pago.

La recurrente alega que ese documento hace prueba plena de las manifestaciones contenidas en el mismo.

El cuarto se funda en la infracción de los arts. 1091, 1258 y 1281 CC en cuanto a la devolución de las retenciones cuando la obra no estaba finalizada, porque en el certificado final de obra se indica que hay trabajos pendientes y repasos así como documentación no entregada.

Procede en primer término el examen de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal ( D.F. 16.ª LEC).

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido.

El motivo primero incurre en carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC) por dos razones: (i) no cabe apreciar indefensión cuando la recurrente no solicitó de forma expresa iniciar el trámite de cuestión prejudicial, de manera que no se pueden infringir las normas del procedimiento por no haber acordado la suspensión cuando se trata de una pretensión que no fue pedida; (ii) en todo caso la Audiencia, en aras a dar respuesta y garantizar la tutela judicial, se pronuncia sobre el fondo, en el sentido de que los títulos de imputación penal que se relataban en el auto de admisión de la querella no guardaban relación directa con el objeto del presente recurso y no se evidencia con las alegaciones que se formulan en el recurso que se hayan cumplido los requisitos que contempla el art. 41 LEC, lo que determina la inadmisión del motivo por carencia manifiesta de fundamento.

El motivo segundo, incurre también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, del art. 473.2.2.º LEC, se denuncia la denegación de la prueba documental que era aportada con el recurso de apelación. Según la recurrente, en el presente caso se está en el supuesto de una reclamación por hechos que ocurrieron una vez precluidos los actos de alegación después del plazo para dictar sentencia.

La Audiencia, por el contrario, tras el examen de los documentos aportados concluye que ninguno de los documentos son de fecha posterior a la demanda y la respuesta del Ayuntamiento a la previa solicitud de la parte no supone en términos procesales y "estrictu sensu" una auténtica resolución administrativa, además, los dictámenes periciales se deben aportar en tiempo y forma oportunos pero no una vez presentado el recurso de apelación.

Al respecto hemos, se ha de citar la STS n.° 235/2015, de 29 de abril, citada en la STS de 1 de abril de 2016, rec. n.º 2700/2013, que recuerda la doctrina de esta sala sobre la indebida denegación de prueba y reitera que:

"[...] Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre), Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

"O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio, FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre, FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".

En definitiva, no le basta a la parte alegar simplemente indefensión por la denegación de un medio de prueba, sino que ha de acreditar una indefensión material, de relevancia para la resolución del pleito y en este caso dada la fundamentación que contienen las resoluciones que las deniegan - providencia de 23 de marzo de 2017, providencia de 27 de marzo de 2017 y auto de 24 de abril de 2017- no acredita la alegada indefensión material, pues la inadmisión de los documentos a tenor de lo dispuesto en el art. 271 LEC que no pueden presentarse después de la vista o del juicio y además porque no presentaban relevancia para la decisión final, obedece a la aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, esto es, el tribunal de apelación fundamentaba su denegación en la aplicación estricta de una norma legal.

El tercero referido a la incongruencia de la sentencia de apelación carece igualmente de fundamento, debe recordarse la doctrina de esta sala sobre incongruencia interna:

La sentencia 484/2018, de 19 de julio, con cita de otras anteriores, establece que la llamada congruencia interna "se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre fundamentación jurídica y fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre). La lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo. Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre, la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación".

No se justifica por la recurrente la incongruencia que denuncia y lo que plantea es su disconformidad con la sentencia recurrida, en concreto, plantea que la valoración de las obras no ejecutadas a cuyo pago debía condenarse a la constructora demandada debía ser superior, como recogía el informe del perito Sr. Sixto.

La Audiencia deniega la pretensión de la recurrente ya que aclara que no hubo finalización total de la obra por decisión de la propia empresa demandante pues la propiedad decidió dar por finalizada la obra, y, por ello, no puede pretender el abono de lo no construido. Y además, tiene en cuenta que la obra construida ha sido vendida a un tercero y concluye que no existe el daño que alega la demandante pues las obras que deban ejecutarse no lo serán a su costa de manera que no es lícito reclamar su importe.

La denuncia que plantea la recurrente en el cuarto motivo sobre la vulneración de su derecho de defensa que le causa indefensión al haberse pronunciado la Audiencia sobre un hecho que no era controvertido tampoco resulta admisible.

La petición de compensación que la propia recurrente solicitaba, en la contestación a la demanda reconvencional, de lo que adeudaba a la entidad demandada con la cantidad de los honorarios que ella había abonado a la entidad Cetres, es lo que determina el pronunciamiento expreso por la sentencia recurrida al haber mostrado su disconformidad la demanda. Por ello, la denuncia que plantea al amparo de lo dispuesto en el art. 216 y art. 414 LEC, carece manifiestamente de fundamento (art. 473.2), pues se trata de una pretensión que fue introducida en el proceso por la propia recurrente, y no cabe ante la denegación de su pretensión por ausencia de prueba alegar que se trata de un hecho no controvertido que le causa indefensión.

El motivo quinto incurre también en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 LEC pues la denuncia de la infracción sobre la carga de la prueba, referida al pago de las certificaciones 14 y 15 de la obra, resulta inadmisible ya que se pretende desarticular la valoración conjunta de la prueba testifical y documental que contiene la sentencia recurrida, en cuanto no ha quedado probado el pago de las referidas certificaciones pues no se aportó la contabilidad donde se recogiera que se hicieron efectivas esas certificaciones.

En este sentido la sentencia 484/2018, de 19 de julio recuerda que:

"[...]es contradictorio y ello determina que resulte inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba ( STS 12/2017, de 13 de enero)[...]".

El recurso de casación, no puede ser admitido por las siguientes razones:

El motivo primero, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento por la alteración de la base fáctica. La recurrente plantea la revisión de la indemnización por el importe de las obras inacabadas que ha fijado la sentencia recurrida lo que determina la inadmisión del motivo pues solo desde la revisión de la prueba pericial que se cuestiona podría entrarse a valorar la infracción de los preceptos citados, y el recurso casación está limitado a la revisión en la aplicación de la norma jurídica pero siempre desde el respeto total al supuesto de hecho que tiene en cuenta la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica.

Los motivos segundo, tercero y cuarto incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC en relación con el art. 477.1 LEC, por acumulación de preceptos que no permite la individualización del problema jurídico planteado y falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.

La recurrente en el desarrollo de estos motivos incurre en dos defectos: (i) denuncia la infracción de diversos preceptos referidos a cuestiones diferentes y la naturaleza extraordinaria del recurso impide la invocación de argumentos y normas heterogéneas carentes de conexión que generan imprecisión. No puede la sala suplir la actividad que le corresponde a la parte, que debe seleccionar los argumentos adecuados y precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso ( STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril,); (ii) elude los hechos que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida. En concreto, la Audiencia declaraba que se realizaron trabajos extras fuera del primitivo contrato con conocimiento de la propiedad, no quedó probado el pago de las certificaciones 14 y 15; y no queda acreditado el abandono definitivo de la obra por la demandada, puesto que fue emitido el certificado final de obra donde consta que las obras han finalizado el 3 de octubre de 2013.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución en escrito presentado el 11 de noviembre de 2019 no desvirtúan los anteriores argumentos, pues aunque se interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal lo cierto es que no reunía los presupuestos para su admisión como ya hemos analizado en el fundamento anterior, de modo que si atendemos a los hechos que constituyen la base fáctica de la sentencia recurrida no cabe apreciar la infracción de los preceptos citados en el recurso de casación.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, presentado escrito de alegaciones por la mercantil recurrida procede condenar en costas a la recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.