STS 140/2019, 11 de Diciembre de 2019
| Ponente | JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4081 |
| Número de Recurso | 37/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 140/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 37/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 140/2019
Excmos. Sres.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Fernando Pignatelli Meca
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
D. Jose Alberto Fernandez Rodera
En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación contencioso número 201-37/2019, interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero en la representación procesal que ostenta del recurrente capitán de la Guardia Civil D. Gaspar, bajo la dirección letrada de D. Víctor Montero Vicario contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 27 de febrero de 2019, en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 125/17, por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente frente a la resolución de 22 de marzo de 2017 del Director General de la Guardia Civil, imponiéndole la sanción de "pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones", como autor de una falta grave consistente en "la condena en virtud de sentencia firme por una falta dolosa, cuando la infracción penal cometida esté relacionada con el servicio o cause daño a la Administración o a los administrados" prevista en el artículo 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Comparecen ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez.
Con fecha 22 de diciembre de 2016, el Coronel Jefe Interino de la 4ª Zona de Andalucía de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000, seguido al capitán de la Guardia Civil D. Gaspar por una falta grave, imponiéndole la sanción de "pérdida de diez días de haberes".
Contra dicha resolución sancionadora el capitán de la Guardia Civil D. Gaspar interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil del Ministerio del Interior que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 22 de marzo de 2017.
El procurador D. Domingo José Collado Molinero, en nombre del recurrente capitán de la Guardia Civil D. Gaspar, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número NUM001, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso y se deje sin efecto las resoluciones recurridas, declarando, asimismo, la inexistencia de la falta disciplinaria y, en caso de confirmarse la comisión de la falta grave sea sancionado en la mínima extensión de la sanción de pérdida de haberes prevista en este tipo de faltas.
El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2019, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"El demandante, Capitán de la Guardia Civil Don Gaspar, jefe a la sazón de la segunda Compañía ( DIRECCION000) de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, fue condenado por sentencia número 57/2016, dictada el día 21 de enero de 2016 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en el procedimiento abreviado 9/2011, como autor de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal vigente al momento de acaecer los hechos, a dos penas de UN MES DE MULTA A RAZÓN DE DIECIOCHO EUROS DE CUOTA DIARIA, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Resolución cuya firmeza se declaró por Auto de la Sección Tercera del citado Tribunal de 17 de mayo del mismo año, al no haberse preparado contra ella recurso de casación por ninguna de las partes.
La sentencia condenatoria declaró probados, a su vez, los hechos siguientes:
"PRIMERO: La tarde del, 19 de Febrero de 2010, la menor María Dolores, de 14 años de edad, pues era nacida de NUM002 de 1995, estuvo en compañía de Eva María, Aurelio y Baldomero a la sazón de 18 años edad: Sobre las 00:00 horas del día 19 de Febrero de 2010, acudieron a la casa de la abuela de Baldomero; Emma que, pese a estar ya acostada, supo de la llegada de su nieto, sita en CARRETERA000, NUM003 NUM003 NUM004 en DIRECCION001. En dicho domicilio permanecieron Eva María y Aurelio hasta las 3:00 horas en que decidieron marcharse, quedando la menos María Dolores con Baldomero que estuvo consumiendo bebidas alcohólicas y algún 'porro', dándole a probar a María Dolores, que se sentía atraída por Baldomero, se quedó a dormir en la casa, acostándose Baldomero con ella en la misma cama, circunstancia que no era conocida por Emma."
"SEGUNDO.- Sobre las 9:00 del dicho día 19 de Febrero de 2010, el acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era teniente de la Guardia Civil, en el puesto de DIRECCION001, con TIP- NUM005, recibió una llamada telefónica de Soledad, madre de la menor María Dolores y esposa que era ó había sido del acusado pues, al parecer estaban separados o en trámite de separación, expresándole gran angustia que le producía no sabía que habría podido ocurrir a María Dolores, y donde podía estar pues es noche había faltado en casa, a lo que el acusado le aconsejó que fuera a denunciar la desaparición inmediatamente, cosa que hizo Soledad, al tiempo que el acusado, haciéndose acompañar por el Guardia Civil TIP- NUM006, llevó a cabo las gestiones oportunas determinando que la menos en cuestión, podría encontrarse en el domicilio de Emma, abuela de Baldomero, dirigiéndose a dicho domicilio al que llegaron entre las 9:30 y 10: 0 horas del mismo día."
"TERCERO.- Una vez en el domicilio y tras llamar en el mismo, al acusado y al Guardia Civil que le acompañaba, les fue franqueada la entrada por Emma identificándose ambos como Guardias Civiles y preguntándole por la menor María Dolores y por su nieto Baldomero, procediendo Emma a avisar a su nieto que está en la habitación diciéndole ... "ahí te buscan, ... di a esa que se vista ...", saliendo Baldomero que ya sabía que era el acusado quien preguntaba por él, pues María Dolores lo reconoció por la voz, y dirigiéndose a la puerta de entrada donde estaba el acusado y el Guardia acompañante, dijo en voz alta ... "que María Dolores estaba allí y había pasado la noche con ella --- qué pasa, yo hago lo que me da la gana ..." comunicándole el acusado en ese momento que iba a quedar detenido por posible comisión de un delito sobre la persona de una menor de 14 años, además por agresión y resistencia que acababa de oponerle pues intentó cerrar violentamente la puerta; y el acusado hubo de evitarlo poniendo el pie. Baldomero se fue rápido hacia su habitación siendo sujetado por el acusado que trataba de nuevo de informarle del motivo de la detención, sin poder concluir dicha información porque Baldomero no paraba de forcejear con el acusado tratando de zafarse de él, hasta que al final, el Guardia Civil acompañante pudo bajarse a Baldomero custodiado informándole en el exterior del inmueble del delito o delitos por los que podía procederse contra él por ser María Dolores una menor. Entretanto el acusado se dirigió a María Dolores que se encontraba con el torso desnudo y le dijo que se vistiera y le acompañara. En el momento en que el acusado sujetaba a Baldomero y éste forcejeaba para zafarse, se interpuso para impedir la acción del acusado la abuela de Baldomero, Emma, que recibió un golpe en la cara que le propinó el acusado para apartarla y le produjo a Emma "contusión en la hemicara izquierda con sangrado bucal y estado ansioso "que requirieron una primera asistencia médica, analgásicos y antiinflamatorios, invirtiendo en la curación 25 días con 15 impeditivos, sin que se haya acreditado con el rigor exigible, que el trastorno depresivo reactivo que manifestó y se le trató con el fármaco correspondientes, guarde relación con el incidente relatado."
"CUARTO: Tras abandonar el acusado la vivienda, acompañado por María Dolores, se encontró en el rellano del piso inferior del edificio con el vecino Paulino el cual llevaba en brazos a su hija Petra de 2 de edad, portando en su mano un cigarro de liar apagado con apariencia de ser un cigarro de "hachís" o "porro", cosa que el acusado le reprochó dándole un manotazo que a su vez, respondió Paulino dando golpes al acusado al que tiró las gafa, pese a que le decía ... "Guardia Civil, Guardia Civil ..." forcejeando ambos, cayendo al suelo así como la menor Petra, que en ningún momento fue agredida directamente por el acusado, quien informó a Paulino que le detenía por presunta comisión de un delito de agresión y resistencia a un agente de la Autoridad. Como consecuencia de estos hechos, Paulino presentaba "cervicalgia postraumática, policontusión y hematomas en rodilla izquierda que requirieron sólo primera asistencia, invirtiendo para su curación 7 días, impeditivos para sus ocupaciones habituales. La menor Petra, presentaba equimosis puntiforme en pierna derecha, equimóticas menos en 1 cm en pierna izquierda, y sentimiento de temor, que curaron en 5 días, con una primera asistencia facultativa."
"Tanto Baldomero, a quien ya se le había informado por el Agente TIP- NUM006 de los presuntos delitos por los que se le detenía, y lo fue intentado por el propio acusado sin llegar a poder hacerlo por el forcejeo a que dio lugar Baldomero, como asimismo Paulino, fueron conducidos como detenidos a Dependencias de la Guardia Civil, en donde a las 11:00 horas del mismo día fueron informados por escrito de sus derechos, levantando por el acusado las correspondientes actas que fueron firmadas respectivamente por los detenidos, siendo puesto en libertad a las 18:00 horas del mismo día, 19 de Febrero de 2010, por el Instructor del atestado, el Capitán de la Guardia Civil de DIRECCION000 con TIP NUM007.""
Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número NUM001, interpuesto por el Capitán de la Guardia Civil Don Gaspar contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2017, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Coronel Jefe interino de la IVª Zona de 22 de diciembre de 2016, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ (sic) DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la condena en virtud de sentencia firme por una falta dolosa, cuando la infracción penal cometida esté relacionada con el servicio o cause daño a la Administración o a los administrados", prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 123/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que conformamos por ser enteramente ajustadas a Derecho."
Notificada en forma la anterior sentencia, el procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero, en nombre y representación del guardia civil D. Gaspar, mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 26 de abril de 2019, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se tuvo por preparado en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 7 de mayo de 2019, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.
Personadas las partes, por providencia de fecha 3 de julio de 2019, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA, pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 17 de julio de 2019 por interés casacional.
Notificado el mencionado auto el procurador D. Domingo José Collado Molinero, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 1 de octubre de 2019, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
Segundo.- Por infracción del artículo 25 de la Constitución Española, al vulnerarse el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad disciplinaria.
Tercero.- Por infracción del artículo 19 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por vulneración del principio de proporcionalidad.
De la demanda se dio traslado a la Ilma. Sra. Abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2019 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicita se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia recurrida.
Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 12 de noviembre de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de diciembre de 2019 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 5 de diciembre de 2019.
El procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación del capitán de la Guardia Civil D. Gaspar interpone recurso de casación contra la sentencia 33/2019, de 27 de febrero dictada por el Tribunal Militar Central en razón a los siguientes motivos: a) por infracción del art. 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; b) por vulneración del art. 25 de la Constitución, por ausencia de tipicidad; y, c) por vulneración del principio de proporcionalidad.
Teniendo en cuenta la base de las quejas contenidas en el primer motivo del recurso, conviene dejar claro cuál es la ley aplicable. Esta es, sin duda, la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la cual en su disposición adicional primera señala, en lo que ahora interesa, que en todo lo no previsto en la presente ley será de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; y aunque esta última ley ha sido derogada y "sustituida" por la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ésta en su disposición transitoria tercera establece que a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la ley (se refiere a la 39/2015) no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.
Así pues, la ley aplicable es la L.O. 12/2007 y si hubiera que acudir a alguna ley supletoria esta sería la Ley 30/92 dado que se trata de procedimiento ya iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley 39/2015.
Esta determinación de la ley aplicable es la que ha mantenido esta Sala en varias ocasiones; así, entre otras, la STS 72/2018, de 18 de julio y la STS 80/2018, de 25 de octubre.
Así pues, el cómputo de los plazos debe realizarse conforme a lo dispuesto en el art. 43 de la L.O. 12/2007, y, por tanto, no quedan excluidos del cómputo los sábados; de manera que de acuerdo con esta ley el escrito de alegaciones al pliego de cargos fue correctamente inadmitido por haber sido presentado fuera del plazo; lo mismo ocurre con el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución. Por consiguiente, no ha sido vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.
Por otra parte, en relación con la queja relativa a las recusaciones planteadas por el recurrente, una vez examinados los folios 45, 46, 93 y siguientes, estamos conformes con la fundamentación que la sentencia recurrida contiene al respecto, pues, en un caso, no se hizo por escrito (aunque la manifestación se tomara por escrito) y, en el otro, fue presentada tardíamente, sin perjuicio de que se inadmitió por carecer de fundamento (folio 45: acuerdo "inadmitir la recusación interpuesta contra la Autoridad Disciplinaria, al carecer manifiestamente de fundamento legal").
Por último, en cuanto a la queja relativa a que el recurrente no fue informado de sus derechos, basta para resolverla con acudir a los folios 28 y 70 en donde consta que se le informó de sus derechos.
Por consiguiente, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.
Quedan pues por examinar dos motivos del recurso, la vulneración de la tipicidad y de la proporcionalidad, que serán examinados a continuación.
El recurrente fue sancionado conforme al artículo 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que contiene la falta grave consistente en "la condena en virtud de sentencia firme (...) por una falta dolosa, cuando la infracción penal cometida esté relacionada con el servicio o cause daño a la Administración o a los administrados".
El recurso debe ser desestimado.
La presente infracción disciplinaria contiene tres tipos disciplinarios: a) cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, (siempre que no constituya infracción muy grave); b) cometer cualquier falta dolosa (hoy día delito leve) condenado por sentencia firme, cuando tal delito leve esté relacionado con el servicio; y, c) cometer cualquier falta dolosa (hoy delito leve) condenado por sentencia firme, cuando tal delito leve cause daño a la Administración o a los administrados.
En el caso que estamos examinando se trata del tipo sancionador del referido apartado c), el cual requiere dos elementos: por una parte, la existencia de la condena firme por la comisión de una falta (hoy día un delito leve); y, por otra parte, que tal falta (hoy día delito leve) cause daño a la Administración o a los administrados.
El primer elemento no hay duda de su concurrencia, pues el recurrente ha sido condenado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia firme núm. 57/2016, de 21 de enero, por cometer de forma dolosa dos faltas (delitos leves) de lesiones del antiguo art. 617.1 del Código Penal y se le impusieron dos penas de un mes de multa a razón de 18 euros de cuota diaria, con responsabilidad penal subsidiaria para caso de impago, consistente en un día de prisión de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
En cuanto al segundo elemento, esto es que tal delito leve cause daño a la Administración o a los administrados, no hay duda de su concurrencia, pues en el presente caso se ha producido un daño a los administrados, concretamente a las personas que sufrieron las lesiones.
En su último motivo el recurrente considera que ha sido conculcado el principio de proporcionalidad.
El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.
La sanción impuesta guarda la debida proporción con el hecho y las circunstancias que lo rodean que son la base objetiva y subjetiva que motiva la sanción. Para determinar la sanción ha de acudirse al art. 11.2 de la L.O. 12/2007, y de las tres posibles, se optó por la menos severa, que fue la de pérdida de haberes y una vez concretada la sanción, se graduó en un punto cercano a la mitad del arco sancionador establecido en la ley, lo que resulta correcto, pues se trató de dos faltas (delitos leves).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación número 201-37/2019, interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación procesal que ostenta del recurrente capitán de la Guardia Civil D. Gaspar contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central número 33, de 27 de febrero de 2019, sentencia que confirmamos íntegramente.
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Declarar las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Fernando Pignatelli Meca Francisco Javier de Mendoza Fernandez
Jacobo Barja de Quiroga Lopez Jose Alberto Fernandez Rodera
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