ATS 1038/2019, 24 de Octubre de 2019

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó, el 11 de enero de 2019, sentencia en el Rollo de Sala 32/2018 dimanante del Procedimiento Ordinario 3/2017 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, en cuyo fallo se acordó, entre otros pronunciamientos, condenar al acusado Balbino como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a un menor de trece años de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, para realizar profesión, oficio o voluntariado, contratado a través de fundaciones, asociaciones o cualquier tipo de entidad, relacionado con menores, por un tiempo de cinco años. Así mismo se le impuso libertad vigilada por un periodo de cinco años, con posterioridad a la pena privativa de libertad, y el abono de las costas procesales, con inclusión de las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Regina. en la cantidad de 11600 euros, más los intereses legales, por los daños morales, con expresa reserva de las acciones civiles respecto de la responsabilidad civil subsidiaria.

Contra dicha sentencia Balbino presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Aragón que, con fecha 15 de abril de 2019, dictó sentencia en la que acordó su desestimación. En la misma resolución se acordó estimar parcialmente el recurso planteado por la acusación particular ejercida por Regina, en el sentido de declarar la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION000. en relación con el pago a Regina. de la cantidad de 11600 euros más los intereses legales.

Contra la sentencia dictada Balbino presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Rocío Sempere Meneses, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La acusación particular ejercida por Regina., bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Silvia Albite Espinosa, impugnó el recurso y solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que la declaración de la víctima no puede considerarse creíble porque adolece de relevantes contradicciones. A tal efecto señala la divergencia que surge entre lo que la entonces menor le relató a una amiga de su madre, la testigo Almudena, respecto al periodo de tiempo en que se produjeron los abusos sexuales y lo que, al respecto, mantuvo en su denuncia y en sus posteriores declaraciones. También se invocan contradicciones entre la forma en describió los hechos en una carta que escribió a su madre y lo relatado en su denuncia. Se califica de contradicción que dos testigos, compañeros de la víctima en aquel campamento, la recordaran como una chica simpática, muy movida y nunca triste y que, a la vez, estuviera siendo víctima de abusos sexuales. Por otra parte, se alega que los demás testimonios prestados, como el de la madre de la menor y el de la amiga de ésta, son, únicamente, de referencia. Finalmente se cuestiona el contenido de todos los informes periciales, el de la psicóloga Sra. Brigida, el del psicólogo Sr. Marino y el emitido por el médico forense psiquiatra Dr. Maximiliano. En definitiva se cuestiona la valoración que el tribunal de instancia realizó de todas las pruebas sobre las que sustenta la condena del acusado y, especialmente, la declaración de la víctima.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que el acusado Balbino, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 21 de octubre de 2015, por delito contra la seguridad del trafico, en sentencia de 27 de junio de 2016, por delito de corrupción de menores y en sentencia de 20 de junio de 2016, por delito contra la seguridad del tráfico, estuvo impartiendo clases de inglés, por cuenta de DIRECCION000, en los campamentos de verano del Centro Deportivo DIRECCION001 durante los años 2009 y 2010 en el primer turno, desde el 22 de junio hasta el 3 de julio en el año 2009, y desde el día 21 de junio hasta el día 2 de julio en el año 2010, en el grupo de medianos, siendo conocido por los alumnos como " Quico".

   Regina., nacida el NUM000 de 1999, participó en el primer turno de los citados campamentos de verano de los años 2009 y 2010, en los que fue " Quico" su monitor y tutor. En el año 2009 se sentía tratada con especial atención y cariño por el acusado, si bien le hacia ver que era una chica traviesa, no la regañaba, aunque en dicho año no ocurrió nada.

   En el verano de 2010 Regina., que entonces tenia diez años, fue nuevamente inscrita en los citados campamentos, coincidiendo de nuevo con el acusado que, aprovechándose de la edad de la menor y de su vulnerabilidad, efectuó sobre la misma diversos comportamientos de naturaleza sexual, para satisfacer su propio instinto sin que la menor supiera entonces reaccionar y comprender con certeza lo que estaba haciéndole el acusado, siendo incapaz de decirle que no.

   El acusado acompañaba a la menor, varias veces al día, a los baños y vestuarios de niñas, le decía que se pusiera de pie, acababan con los pantalones y bragas bajados y le metía los dedos en la vagina. En una ocasión, con la excusa de que tenía que limpiar pinceles, fueron al baño y le volvió a meter los dedos en la vagina.

   En una sola ocasión, en que los dos estaban en el baño, le metió el pene en la boca mientras le sujetaba la cabeza, pero estuvo poco rato porque entró la limpiadora. En otra única ocasión intentó penetrarla vaginalmente, pero no lo consiguió.

   La menor estuvo en el campamento durante 10 días.

   A su madre le dijo que había un profesor que la estaba molestando, sin concretar mas, y que no quería ir, pero ella le decía que no le hiciera caso y que le dijera que la dejara en paz.

   La última ocasión en que se produjo un hecho de esta naturaleza fue cuando otro "chico" de los campamentos le dijo que " Quico" la estaba esperando en los vestuarios, porque quería hablar con ella. Cuando llegó, como allí también había un aula, " Quico" cerro la puerta con llave, le pidió que se bajara los pantalones y las bragas y le introdujo los dedos. La menor comenzó a llorar y " Quico" le preguntó qué le pasaba y la dio un beso en la boca. La menor le dijo que parase y lo hizo, pero le indicó que no se lo contara a nadie, porque era su secreto. Después de terminar el campamento no volvió a saber nada de él.

   Transcurridos tres años, sin haber dejado de pensar en lo que había pasado en el campamento de 2010 y en la gravedad de lo que le había hecho el acusado, era incapaz de verbalizar lo ocurrido.

   Regina. tenía baja autoestima y niveles de alta ansiedad. Había recibido tratamiento psicológico durante el año 2008, por problemas de adaptación social, ya que era adoptada y hasta muy posteriormente a los hechos no fue capaz de verbalizar lo sucedido.

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   Regina. dirigió a su madre una carta, de fecha 3 de septiembre de 2013, contándole las cosas que durante aquel campamento de verano le había pasado con el profesor de inglés, ya que era incapaz, en ese momento, de hablar del tema, y entre otros extremos decía :"Yo tenía diez años cuando ocurrió, ahora tengo 14 años y Balbino, el profesor, me hizo hacer cosas que no quería, al principio solo me hacía caso a mí, me hacia la pelota, pero la cosa fue a más, y me hizo chupársela, el pene, y él me chupó la vulva. Me lo metió y el último día me puse a llorar, porque no podía mas, y me preguntó que me pasaba, y le dije que no podía mas y me besó en los labios, y me dijo que no se lo contara nunca a nadie.

   Se lo conté a mi madre, a mi psicólogo y a Almudena, la mejor amiga de mi madre. A nadie más, pero a nadie le he contado todo porque me daba vergüenza, y no quiero que pase nada, porque para que pase algo hará falta reencontrarme con Balbino y no quiero ni puedo".

   Cuando su madre se enteró de lo que había pasado, por la carta que ella le escribió en el año 2013, quería denunciar, pero ella todavía no estaba preparada. Así mismo se lo contó por WhatsApp a una amiga de su madre, Almudena, a la que le dijo que a los diez años fue acosada en DIRECCION001, que todos los días le había sucedido durante dos veranos, que le quiso meter el pene, pero como su agujero era muy pequeño, no pudo.

   Almudena se puso inmediatamente en contacto con la madre de Regina. y le dio la impresión que esta última sabía lo ocurrido y no quería hablar de ese tema, ya que pensaba que iba a perjudicar a su hija, si bien Almudena le aconsejó que debía denunciar.

   Regina. buscó a " Quico" en las redes sociales, en twitter y en Instagram, y vio que, en la primera, tenia cuenta con el nombre de " DIRECCION002". Le envió un correo electrónico, en las navidades de -2014, y el acusado le contestó "eres la de DIRECCION001, increíble no me lo creo. Beso y buen año". Regina. no recuerda si le dijo que le iba a denunciar.

   El acusado había buscado a Regina. en Instagram, en agosto y septiembre de 2014, y, a través de mensajes, mantuvieron el siguiente diálogo:

   Acusado: ¿Qué tal te va la vida?

   Regina.: ¿Que quieres?

   Acusado: nada, pero ¿me dejas seguirte o no?

   Regina.: ¿para?

   Acusado: me hace ilusión.

   Regina.: no eres mi amigo.

   Acusado: no hace falta, solo quiero ser "follower".

   Regina.: yo no tengo "followers", tengo conocidos y amigos y tú no estás en ese grupo

   Regina., acompañada de su madre, Loreto., presentó denuncia por estos hechos, el 18 de agosto de 2017, ante la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Aragón.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y frente a idénticas alegaciones el Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había contado con prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

   El Tribunal Superior señala que, una vez que procedió al visionado de la grabación del juicio oral celebrado ante la Audiencia, comprobó que la declaración de la víctima era segura, coherente y verosímil, aunque no pudiera responder con precisión a alguna de las preguntas que se le formularon, porque no podía recordar algunos detalles (si ella se bajaba los pantalones o se los bajaba él, entre otros), lo que se considera justificado si se tiene en cuenta que los hechos se denunciaron siete años después de ocurridos y que la víctima solo tenía diez años en aquel momento. Por otra parte, añade que es natural que la víctima no tuviera, en el momento de los hechos, la necesaria presencia de ánimo para contar a su madre lo ocurrido. Ella misma sostuvo, en el acto del juicio oral, que era pequeña y no sabía exactamente lo que estaba pasando, aunque sabía que no era normal.

   La sala no advierte contradicción alguna por el hecho de que sus compañeros de campamento no la vieran triste mientras le ocurrían unos hechos que, por su corta edad, no era capaz de comprender. Tampoco porque su relato escrito no coincidiera plenamente con lo que relató verbalmente, pues ella misma manifestó que a nadie le contaba todo porque sentía vergüenza y, en cualquier caso, la sala no aprecia hechos divergentes, aunque, en el relato, se utilicen expresiones diversas que no afectan a la realidad de los hechos ni a su calificación jurídica.

   Respecto a la contradicción, relativa al periodo del año 2009 en que el acusado estuvo de profesor en el campamento, del 6 al 31 de julio de 2009 según la nómina aportada por la defensa, o del 21 de junio al 2 de julio de 2009 según carta remitida por DIRECCION000 (folio 159 de las actuaciones), lo cierto es que, como señala el Tribunal Superior, carece de relevancia si se pone en relación con la declaración prestada por la víctima. Tanto en su denuncia como en las declaraciones prestadas en el seno del procedimiento penal, nunca indicó que en el año 2009 sufriera abusos sexuales por parte del acusado, al haber situado los hechos en el año 2010.

   Aun cuando la parte sostuvo en su recurso de apelación y reitera en su recurso de casación que la testigo Almudena mantuvo que la menor le indicó que los hechos ocurrieron durante dos veranos, lo cierto es que, como se ha indicado, la victima ha mantenido desde su denuncia hasta su declaración en el plenario, que los abusos se produjeron, únicamente, en el verano del año 2010, por lo que la contradicción no resulta de la versión sostenida, de manera persistente, en las distintas declaraciones de la víctima. Se trata de una manifestación mantenida por una testigo de referencia que, al margen de ese dato temporal, corroboró los abusos que le menor le indicó que había sufrido de su profesor " Quico".

   Al respecto de esta cuestión esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 402/2019, de 12 de septiembre y 597/2017, de 24 de julio)

   Finalmente, frente a las discrepancias mantenidas por la parte recurrente con las pruebas periciales que se practicaron, el tribunal indica, en el fundamento jurídico séptimo, que los peritos trataron a la víctima y declararon que su versión les resultó creíble y sincera, sin perjuicio de que la parte no comparta sus conclusiones que constituyen un elemento de corroboración de dicha declaración.

   En definitiva, el Tribunal Superior ofrece, a través de los fundamentos jurídicos tercero a séptimo de la sentencia, una explicación razonable frente a cada una de alegaciones efectuadas, también en el previo recurso de apelación, relativas a las pruebas que se practicaron en el juicio oral celebrado ante la Audiencia. Los razonamientos que realiza merecen su refrendo y los criterios valorativos de las alegaciones exculpatorias del recurrente también se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

   A la vista de lo anterior, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Teniendo, especialmente, en cuenta que en la sentencia recurrida la parte ha recibido, del órgano de apelación, una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente vuelve a invocar la contradicción que se produce entre la declaración de la víctima y lo que ésta última le indicó a una amiga de su madre, la testigo de referencia Almudena, respecto al período de tiempo en que se produjeron los abusos. Incide en que hay prueba documental acreditativa de que el acusado no estuvo contratado por DIRECCION000 entre los días 22 de junio y 3 de julio de 2009 en los que estuvo la denunciante. A tal efecto designa sus contratos laborales y recibos de finiquito como profesor de inglés en los campos del Centro de Natación DIRECCION001 de 2009 y 2010 (folios 142 a 149 de las actuaciones).

2. Esta sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. La parte recurrente señala unos documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se ha dictar la siguiente:

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