ATS 1045/2019, 7 de Noviembre de 2019

Como consideración previa anunciamos que daremos respuesta unitaria a los motivos primero y segundo, pues con independencia de sus enunciados y de las vías impugnativas utilizadas, se advierte que ambos comparten similar argumentación.

ÚNICO.- El primer motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución y el derecho a la inviolabilidad del domicilio (sic).

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que no concurre prueba suficiente para acreditar que vendió sustancia estupefaciente dentro de su establecimiento de peluquería, porque los agentes reconocieron, en el acto del juicio oral, que desde la calle no podía verse el interior del local.

   Añade que la peluquería se encontraba cerrada, por lo que debía de contar con la protección de un domicilio a efectos del artículo 18.2 de la Constitución. Señala que lo que realizaron los agentes no fue una mera inspección o diligencia administrativa, sino un registro tendente a comprobar si había sustancias estupefacientes en el interior, por lo que se precisaba de una autorización judicial. Considera que, por las circunstancias expuestas, las pruebas derivadas del referido registro son nulas, por haber sido obtenidas con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   Alega que, una vez detenido, fue trasladado por los agentes hasta su vivienda que fue registrada sin que el recurrente hubiera firmado, a presencia de su letrada, la diligencia en la que consentía el registro. Añade que tampoco se recabó el consentimiento de su pareja sentimental, que también residía en la vivienda, pese a que había sustancias estupefacientes en zonas comunes de la misma y podía haber intereses contrapuestos.

   Sostiene, finalmente, que, en cualquier caso, la nulidad del registro efectuado en la peluquería arrastra al registro posterior de la vivienda, que no se habría efectuado de no haberse llevado a cabo el primer registro.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que el acusado Gines se ha venido dedicando, al menos desde enero de 2018 y hasta su detención el día 4 de julio de 2018, a la venta de sustancias estupefacientes a terceros, en concreto cannabis y resina de cannabis, actividad ésta que realizaba desde la peluquería DIRECCION000 que regentaba en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Palma.

   Agentes del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, que fueron advertidos de esta circunstancia, a través de quejas vecinales recibidas, establecieron una serie de dispositivos de vigilancia y observación desde el exterior de la peluquería, a fin de comprobar si las personas que accedían a la misma podían, en atención al tiempo durante el que permanecían en el local, haber adquirido algún tipo de sustancia estupefaciente en su interior. Para ello, mientras unos agentes observaban la entrada y describían las características físicas de las personas que, después de unos minutos, abandonaban el local, otros agentes trataban de identificarles y verificar si portaban algún tipo de sustancia estupefaciente.

   Así, mediante este dispositivo, se pudo comprobar que dentro de la peluquería, mientras se encontraba abierta al público, se producían las siguientes transacciones.

   Sobre las 18:25 horas del día 18 de enero de 2018, el acusado entregó, a cambio de precio, a Simón, de 17 años, y a otra persona que iba con él, una sustancia vegetal que, tras los correspondientes análisis, resultó ser cannabis. No ha quedado acreditado que, en esta ocasión, el acusado fuera consciente de la minoría de edad de dicho comprador.

   Sobre las 17:50 horas del día 25 de abril de 2018, el acusado entregó, a cambio de precio, a Erasmo, una sustancia vegetal seca, en forma de cogollos, que una vez analizada resultó ser cannabis, con un peso de 2'22 gramos. Esta no fue la única ocasión en que el acusado le había distribuido estupefaciente cuando, como cliente, acudía a la peluquería sabiendo, por ser conocido públicamente en el barrio, que en dicho local podía adquirir ese tipo de sustancia.

   De igual forma, agentes del Grupo de Estupefacientes establecieron un dispositivo de vigilancia en las proximidades de la parcela n° NUM002, sita en la CARRETERA000 n° NUM002 de Palma, en la que se había ubicado anteriormente al acusado. Sobre las 21:15 horas del día 2 .de mayo de 2018, en las inmediaciones de la parcela, el acusado entregó, a cambio de precio, a los ocupantes del vehículo Ford Focus ....XWG, Hernan y Isidoro, una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cannabis con un peso de 3'22 gramos.

   El día 4 de julio de 2018 los agentes establecieron un dispositivo de vigilancia en torno a la peluquería del acusado que, en esa fecha, se encontraba cerrada al público y comprobaron, en un momento determinado de la tarde, que, en la entrada del local, se había congregado un grupo de personas en actitud de espera. Sobre las 19:00 horas llegó al lugar el vehículo Renault Clío, matrícula ....-QLP, conducido por el acusado Hipolito, en el que viajaba como ocupante el acusado Gines. Ambos se introdujeron en la peluquería, que seguía cerrada al público, cuya puerta se abría y cerrada a medida que, de forma sucesiva, entraban las personas que había esperando en el exterior.

   En el curso del operativo policial establecido, los agentes comprobaron que, en esa tarde y en el interior del local de peluquería, el acusado Gines entregó a Nicanor -a quien ya había vendido estupefacientes en anteriores ocasiones- una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cannabis con un peso de 5'8 gramos, a cambio de 30 euros. De igual forma, permaneciendo la peluquería abierta al público, el referido acusado entregó a Rafael una sustancia que, una vez analizada; resultó ser cannabis con un peso de 6 gramos.

   La sustancia incautada a ambas personas tenía un valor en el mercado ilícito de 56,28 euros.

   No ha quedado acreditado que, en la indicada fecha, el acusado Hipolito llevara a cabo algún tipo de colaboración o participación en la entrega de estupefacientes, realizada por el otro acusado, a dichas personas.

   Como consecuencia de la incautación policial de la sustancia intervenida por la Policía a Rafael, éste decidió regresar a la peluquería, circunstancia por la que los agentes decidieron la entrada en el local, en cuyo interior encontraron una báscula de precisión, una navaja con restos de hachís y una cantidad de sustancia, dispuesta para su venta a terceros en distintos formatos y dimensiones, que resultó ser cannabis y resina de cannabis, así como una cantidad de 870 euros procedentes del ilícito comercio.

   Una vez detenido el acusado Gines, asistido de su abogado, consintió y autorizó voluntariamente que los agentes de la policía llevaran a cabo un registro de la vivienda que ocupaba junto con su pareja y su hijo, sita en el piso NUM003 NUM004 de la CALLE001 n° NUM005 de Palma. El propio acusado indicó dónde localizar diversos paquetes y trozos de sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser cannabis y resina de cannabis destinadas al ilícito tráfico y dispuestas en distintos formatos y tamaños; una báscula de precisión y la cantidad de 17.093 euros, distribuida en billetes de 5, 10, 20, 50 y 100 euros, repartidos en distintas estancias de la casa y procedentes del ilícito comercio.

   El peso de la totalidad de las sustancias aprehendidas asciende a 1.746 gramos de cannabis y 15.822'073 gramos de resina de cannabis, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría un precio total de 95.759,83 euros.

   El recurrente Gines, de acuerdo con su argumentación, no cuestiona la tenencia de la totalidad de la droga, cuya incautación declaró probada el tribunal de instancia. El debate se centra, esencialmente, en la forma en que se desarrollaron los registros llevados a cabo, primero, en la peluquería regentada por él y, a continuación, en la vivienda que compartía con su pareja. En definitiva, pretende que se declare la nulidad de las pruebas que se consideran obtenidas, a partir de dichos registros, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   Sin embargo, aunque la parte recurrente reproduce en el recurso de casación que no hay prueba de que vendiera droga dentro de su negocio y que, antes de realizar el registro de la vivienda, no se obtuvo el consentimiento de su otra moradora, no consta que se planteara, en el previo recurso de apelación, ni la nulidad del registro de la peluquería, por falta de autorización judicial, ni que se cuestionara la validez del consentimiento prestado por el recurrente antes de que se registrara su vivienda.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum" por no poder realizar la Sala su función revisora (SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Respecto a las cuestiones suscitadas en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia declaró probado que se habían realizado actos de venta de droga dentro del establecimiento porque, con independencia del testimonio de los compradores en el acto del juicio oral, los agentes de la policía, que realizaban vigilancias desde el exterior, declararon que después de haber visto acceder a dos personas concretas a la peluquería que regentaba el acusado, les interceptaron, a su salida, portando sustancia que resultó ser cannabis.

   Por otra parte señala el tribunal de apelación, respecto a la invocada falta de consentimiento de la otra moradora de la vivienda, pareja sentimental del recurrente, que estuvo presente en el registro, consentido por este último, sin manifestar ningún tipo de objeción al mismo y que no se justifica que hubiera un conflicto de intereses con el acusado. Al respecto invoca la doctrina del Tribunal Constitucional, en cuanto que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca que implica la aceptación de que aquel con quien se convive puede llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común sin que se lesione el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Añade, finalmente, que frente a la hipotética vulneración de los derechos de la pareja sentimental del recurrente, ésta no es parte en el proceso ni se ha mostrado, en momento alguno, como ofendida o perjudicada por la actuación policial.

   Los criterios que expone el tribunal de apelación merecen su refrendo y los criterios valorativos de las alegaciones exculpatorias del recurrente también se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica.

   Al margen de lo anterior, respecto a las cuestiones no planteadas previamente en el recurso de apelación, examinado el pronunciamiento que se realizan en la sentencia de instancia, hemos de concluir que no asiste la razón al recurrente.

   El tribunal de instancia analizó, en el fundamento jurídico primero de su resolución, la cuestionada regularidad del registro que se efectuó en la vivienda en la que residía el ahora recurrente, cuando éste ya se encontraba detenido. Al respecto señaló la sala que la presencia del letrado, en el momento en que el acusado prestó su consentimiento al registro de su vivienda, quedó plenamente acreditada por lo declarado por el instructor del atestado al indicar que aquel habló reservadamente con su abogada y, tras esa conversación, prestó su consentimiento. Añade el tribunal de instancia que ello quedó documentado en la declaración policial del investigado asistido de letrada (folio 45 de la causa) y que, en el curso de su declaración en juicio, el propio acusado manifestó, a preguntas de su abogado, que otorgó su consentimiento para que la policía registrara su vivienda, por lo que los agentes cumplieron, de forma escrupulosa, las exigencias jurisprudenciales para la validez del registro efectuado.

   Finalmente, respecto a la pretendida nulidad del registro efectuado en el local del negocio de peluquería del acusado, no solo no se ha planteado en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, sino que tampoco consta que la cuestión fuera planteada ante la Audiencia Provincial, que no tuvo ocasión de pronunciarse al respecto.

   No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha mantenido que un local comercial carece de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, al no constituir un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio, cuando no constituyen morada de una persona ( SSTS 279/2013, de 6 de marzo y 545/2011, de 27 de mayo).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

   Por todo ello, procede la inadmisión del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia se ha dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.