ATS 1069/2019, 14 de Noviembre de 2019

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 10 de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1281/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 826/2018, en la que se condenaba a Cesar como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 7.076.586,16 euros; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cesar, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 17 de junio de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Monfort Sáez, actuando en nombre y representación de Cesar, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

2) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el segundo motivo de recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado sin que exista prueba directa que acredite su culpabilidad más allá de toda duda razonable, lo que debió conducir a su absolución. No existe prueba incontestable de su relación con las maletas que portaban la droga, habiendo señalado en todo momento que las mismas no se correspondían con las suyas y siendo posible que fueran sustituidas durante la escala que hubo de realizar en un tercer país.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que sobre las 11:00 horas del día 14 de abril de 2018, el acusado Cesar llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de San José (Costa Rica), portando dos maletas que contenían cocaína, con un peso neto total de 36.062,89 gramos, con una riqueza del 72,8% (equivalente a 26.253,78 gramos de cocaína pura), y un valor en el mercado de 3.538.293,08 euros.

   Cocaína que transportaba con destino a Las Palmas para su tráfico.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo bastante para concluir su relación con las maletas donde se hallaba la sustancia estupefaciente.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que, antes bien, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente, constituida por la ocupación de la sustancia ilícita, los análisis periciales no impugnados y la testifical prestada por los agentes de la Guardia Civil, que localizaron la droga e identificaron al titular de las maletas, frente a la declaración del recurrente, meramente exculpatoria y sin mayor apoyo probatorio.

   Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación subrayaba que, no siendo objeto de discusión la efectiva ocupación de 36.062,89 gramos de cocaína, con una riqueza del 72%, la Sala a quo expuso, de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba en relación con el recurrente, por lo que igualmente existía una motivación correcta y suficiente acerca de la culpabilidad de éste, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

   En concreto, por lo que a la cuestión litigiosa a que se ceñía el recurso, se destacaba la cumplida acreditación de la relación del recurrente con las maletas en función de las etiquetas de facturación de las mismas, plenamente coincidentes con los resguardos que iban adheridos al billete de avión que portaba el acusado, siendo éste localizado por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto de la vista, confirmando que las referidas etiquetas no presentaban signo alguno de manipulación.

   Frente a ello, se destacaba el intento fallido de la defensa de aportar una prueba sobre la alteración de dichas etiquetas de facturación, consistente en la aportación de un documento, supuestamente emitido por el "Servicio de tratamiento de equipajes deteriorados e irregularidades", que provocó la realización de una investigación específica, llevada a cabo por el agente nº NUM000, quien en la vista confirmó que ni existía dicho Servicio, así como tampoco el firmante del documento, y que, por tanto, resultó ser falso e, incluso, determinó que por el Juzgado de Instrucción se dedujese testimonio contra el letrado que lo presentó.

   Avalaba así la Sala los pronunciamientos del Tribunal a quo que, en efecto, descartó los argumentos defensivos que ahora se reiteran, ante la falsedad de la prueba presentada en apoyo de sus pretensiones, frente al resultado de la prueba de cargo analizada, sin que, por lo demás, se estimase tampoco atendible el razonamiento esgrimido al efecto de que hubiere existido un plan preconcebido por terceros, para manipular las etiquetas de facturación, colocando las maletas conflictivas en lugar de las del acusado, por especulativo y carente de todo sustento probatorio, siquiera indiciario.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y de la concreta relación del acusado con las maletas que transportaba, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan los indicios tomados en consideración para establecer la participación del recurrente con los hechos por los que ha sido condenado, no albergando duda alguna en cuanto a su culpabilidad, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, y, por tanto, no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia, como tampoco puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

1. Aduce que ni del relato de hechos probados ni de la fundamentación de la sentencia cabe extraer el necesario elemento subjetivo del delito, limitándose a justificar la concurrencia del elemento objetivo, consistente en su relación con las maletas. Insiste en que las maletas no eran suyas y que nunca tuvo contacto, directo o indirecto, con las mismas, no estando por ello justificado su ánimo o intención de traficar con la droga oculta en aquéllas.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. La cuestión suscitada, en lo atinente a su relación con las maletas donde se ocultaba la droga, ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso en el fundamento jurídico primero de esta resolución, por lo que nos remitimos a su contenido.

El recurrente, además, introduce una cuestión adicional, que no planteó en apelación, como es la relativa a la incorrecta subsunción de los hechos por ausencia del elemento subjetivo del tipo. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La subsunción de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia en los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal es correcta, al alcanzar la convicción de que el acusado tenía conocimiento del contenido de las maletas que transportaba y del concreto destino al tráfico de la droga. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga, sin un previo concierto o acuerdo, exponiéndose a su pérdida como consecuencia de comportamientos descuidados o imprevisibles de un poseedor ignorante, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

Pero, además, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, donde se expresa que el acusado "portaba dos maletas que alojaban en su interior 36 paquetes que contenían cocaína, con un peso neto total de 36.062,89 gramos, con una riqueza del 72,8%", así como que la misma se "transportaba con destino a Las Palmas para su tráfico", teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, como aquel por el que ha sido condenado.

Por tanto, la autoría del recurrente se daría igualmente en el escenario que se describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de auxilio, como los de transporte ( STS 24/2007, de 25-1), y, en general, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, pues entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008, de 31-10).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: