ATS 1101/2019, 14 de Noviembre de 2019

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia dictó, el 26 de marzo de 2018, sentencia en el Rollo de Sala 16/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 21/2017 (Diligencias Previas 299/2016), tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cervera de Pisuerga, en cuyo fallo se acordaron, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar al acusado Lucio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de multa de ocho mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad para el caso de impago y el abono de las costas procesales.

2) Condenar al acusado Norberto como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de ocho mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y el abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia Lucio y Norberto presentaron, respectivamente, recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, con fecha diecinueve de febrero de 2019, dictó sentencia en la que acordó la desestimación del primer recurso y la estimación parcial del segundo, en el sentido de rebajar la pena de multa impuesta a la cantidad de 2170 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Lucio presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Elena Cobo de Guzmán, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 y 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), por vulneración del artículo 18 de la Constitución en relación con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (sic).

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la determinación de la pena.

Asimismo, Norberto presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Jorge Nuño Alcaraz, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal.

Durante la tramitación de los recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que interesó su respectiva inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El primer motivo del recurso de Lucio y el primer motivo del recurso de Norberto se plantean, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. El recurrente Lucio sostiene, en síntesis, que el auto que autorizó la intervención de su teléfono no contenía motivos suficientes para sacrificar el derecho al secreto de sus comunicaciones, porque la policía no efectuó ninguna investigación previa y todas las pruebas se obtuvieron a partir de una intervención telefónica, respecto de la cual también se invoca la falta de control judicial. Considera que, ante la falta de presupuesto habilitante y la falta de proporcionalidad y necesidad de la medida, todas las pruebas que se derivan, directa o indirectamente, de dicha intervención debieron ser declaradas nulas de pleno derecho.

   El recurrente Norberto cuestiona, igualmente, la validez de las intervenciones telefónicas, porque su autorización se basó en suposiciones e hipótesis subjetivas de los investigadores, que no facilitaron datos de las actuaciones desarrolladas ni del momento en que se llevaron a cabo. Añade que en ningún momento anterior a la intervención telefónica autorizada fue mencionado por la policía y solo después de las conversaciones intervenidas a Lucio se optó directamente, sin ninguna otra investigación, por intervenir sus comunicaciones telefónicas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Es doctrina retirada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de una resolución que acuerde una intervención telefónica es una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que en cumplimiento de lo acordado por la autoridad judicial, como consecuencia de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la Policía Judicial, para la desarticulación de redes de distribución de sustancias estupefacientes en la provincia de Palencia, durante los meses de julio a octubre de 2016 se constató que una persona, apodada " Zurdo", que resultó ser el acusado Lucio, nacido en Colombia el día NUM000 de 1968 ( NUM001), estaba llevando a cabo la actividad ilícita de tráfico de drogas, concretamente venta de cocaína, en la zona de la localidad palentina de Aguilar de Campoo.

   El procedimiento utilizado por el acusado, para la adquisición de la cocaína y su posterior ilícita venta a terceras personas, era desplazarse hasta las localidades de Reinosa o Torrelavega y a la ciudad de Santander para adquirir la droga, utilizando, para ello, los vehículos matrícula ....-HQP y W-..... Con posterioridad regresaba a la localidad de Aguilar de Campoo, donde, a través de su teléfono móvil, se ponían en contacto con él los interesados en la adquisición de cocaína y concretaban el lugar de la transacción, normalmente en las cercanías de su domicilio de la CALLE000 nº NUM002 de esa localidad o en el bar-restaurante "Villa de Aguilar", situado frente al referido domicilio. Si el consumidor viajaba en vehículo, era el acusado Lucio quien se acercaba al mismo, subía, daban una pequeña vuelta por los alrededores y, en su interior, se llevaba a cabo la entrega de la droga.

   El día 6 de febrero de 2017 el acusado se puso en contacto telefónico con uno de sus proveedores de droga de la localidad cántabra de Reinosa, con quien quedó en verse al día siguiente. Como consecuencia de ello la Policía Judicial estableció un dispositivo de seguimiento, en la tarde del día 7 de febrero de ese año, en el que pudieron comprobar que, sobre las 15,30 horas, el acusado Lucio se dirigía con un turismo en dirección a Reinosa. A las 16,40 horas del mismo día los agentes detectaron al acusado conduciendo el vehículo SEAT Toledo, matrícula W-...., a la altura del kilómetro 77 de la N 627, perteneciente al término municipal de Aguilar de Campoo (Palencia). En ese momento los agentes dieron el alto al vehículo y procedieron al cacheo del acusado y al registro del turismo en el que localizaron, detrás de la tapa del depósito de combustible, una bolsa de plástico que contenía una sustancia de color blanca cristalizada en roca que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 32,27 gramos, un peso neto de 28,47 gramos y una riqueza del 70,40%, con un valor en el mercado ilícito de 2.707 euros. El acusado llevaba en su poder 135 euros en metálico.

   El día 7 de febrero de 2017, el Juzgado de Instrucción dictó auto de entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 nº NUM003, en el que el acusado habitaba como arrendatario, y en la CALLE000 nº NUM002, en el que residía con su compañera sentimental, ambos en la localidad palentina de Aguilar de Campoo. Como resultado de esos registros fueron localizados los siguientes efectos y objetos: a) una balanza digital de precisión; b) una bolsa de plástico con una bellota de resina de cannabis de 9,83 gramos, una riqueza del 27,48% y un valor en el mercado ilícito de 61,14 euros; c) una bolsa de plástico azul con un peso de 2.192,23 gramos de un polvo blanco, no sujeto a fiscalización, supuestamente utilizado para la adulteración de drogas; d) 1.420 euros en metálico fraccionados en monedas de 5, 10, 20 y 50 euros y e) un cuaderno con distintas cantidades asociadas a distintos nombres.

   Cuando el procesado Lucio no se encontraba en la localidad palentina en la que residía, especialmente cuando viajaba a su país, Colombia, encargaba al también acusado Norberto, nacido en Colombia el NUM004 de 1963 ( NUM005), el cobro de las deudas de sus clientes, derivadas de la compra de droga, y le entregaba partidas de cocaína que este acusado vendía a terceras personas, siguiendo para ello el mismo sistema, antes indicado, que utilizaba el acusado Lucio. A tal fin utilizaba los alrededores de su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM006 de Aguilar de Campoo, u otros lugares de esa misma localidad, como, por ejemplo, el "arco". Parte del dinero que obtenía lo enviaba a Colombia.

   El acusado Lucio, desde enero de 2015 hasta noviembre de 2016, envió, prácticamente todos los meses, a través Western Unión y Giro Postal, distintas cantidades de dinero, entre 50 y 275 euros mensuales, hasta un importe total de 8.726 euros, a diferentes países, especialmente a Colombia.

   Desde el día 10 al 30 de diciembre de 2016 y el 13 de enero de 2017, el acusado Norberto envió al otro acusado la cantidad de 2.170 euros, mediante tres ingresos de 1000 euros, 1000 euros y 170 euros, respectivamente, procedentes del cobro de deudas, que terceras personas tenían con Lucio, por tráfico de drogas y por la venta directa de cocaína que Norberto venía realizando a otros consumidores.

   Ambos acusados eran mayores de edad al tiempo de los hechos y no constan antecedentes penales.

   El Tribunal Superior de Justicia considera que el tribunal sentenciador hace un pormenorizado análisis de las actuaciones policiales llevadas a cabo antes de solicitar la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas. A tal fin recuerda que se invocan, esencialmente, las declaraciones prestadas por los investigados, por delito contra la salud pública, en el seno de las Diligencias Previas 735/2015 del mismo Juzgado instructor, al identificar a Lucio, alias " Zurdo", como una de las personas que les suministraba la cocaína para su posterior venta a terceras personas. Señala el Tribunal Superior que, a partir de esa relevante información y de los seguimientos y vigilancias realizadas, la Policía Judicial pone en conocimiento del juez instructor que el identificado, portero de una discoteca, pudiera estar liderando el mercado de la venta ilegal de cocaína en la localidad de Aguilar de Campoo. Se indica que actuaba con dos vehículos distintos y con la colaboración de otras personas y se pone de manifiesto la dificultad de los agentes policiales para proseguir la investigación, ante la actitud desconfiada y las medidas precautorias adoptadas por el investigado, máxime cuando los hechos se desarrollan en una localidad pequeña y hay un elevado riesgo de que pudiera frustrarse la investigación.

   El Tribunal de apelación añade que la resolución judicial habilitante cumple los requisitos exigidos en la doctrina jurisprudencial que previamente expone. Añade que la información ofrecida en la solicitud policial justificaba la necesidad y proporcionalidad de la medida para el avance de las investigaciones.

   Respecto al otro recurrente, Norberto, apodado " Tiburon", el resultado de la intervención de las comunicaciones mantenidas por el acusado Lucio y el hecho de que aquel hiciera uso de uno de los vehículos de éste, permitió conocer su identidad y los indicios de su ilícita actividad al estar, presumiblemente, colaborando con el otro acusado en la venta de droga en la misma zona. Ello determinó la intervención de sus comunicaciones telefónicas a través del auto de 24 de noviembre de 2016.

   La Sala concluye que, en ambos casos, no se estaba ante meras sospechas, sino ante datos objetivos que, por naturaleza, eran susceptibles de verificación posterior. Eran medidas necesarias, pues no se podía acudir a otras medidas menos gravosas y proporcionadas, por lo que las resoluciones judiciales dictadas contenían motivación suficiente. El tribunal añade que las prórrogas de las intervenciones telefónicas se solicitaron acompañando, al oficio policial, las partes esenciales de las transcripciones de las intervenciones efectuadas hasta ese momento e informó del estado de la intervención y de los indicios de la participación de los acusados en actividades que pudieran ser constitutivas de un delito contra la salud pública.

   Al respecto, añade el tribunal de apelación, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que el control efectivo judicial del contenido de la intervención se puede efectuar, y así se hace de ordinario, a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además, se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase, en el plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Juez Instructor.

   En este contexto el Tribunal Superior considera que no existe ninguna infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que la nulidad de los autos de intervención, de sus prorrogas y del resultado de la medida carece de todo fundamento.

   Los razonamientos expuestos por el tribunal de apelación son correctos. Examinadas las actuaciones consta que, efectivamente, el oficio policial inicial aportaba las circunstancias que se han recogido anteriormente y que incorporó el auto que acordó la intervención telefónica del recurrente Lucio, datos que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que la persona investigada pudiera estar llevando a cabo la actividad ilícita de venta de cocaína en la zona de la localidad palentina de Aguilar de Campoo.

   Es cierto que, antes de la intervención de la línea de Lucio, no se hizo ninguna investigación de la persona del otro acusado recurrente, Norberto, pero la razón esencial es que los indicios, respecto a su ilícita actividad, surgen, precisamente, como consecuencia de la intervención telefónica acordada respecto del primer acusado. Es a partir de ese momento cuando la policía le identifica como una persona, apodada " Tiburon", que colaboraba activa y estrechamente con Lucio, en la actividad del tráfico de estupefacientes, lo que justificaba la intervención de su línea telefónica que se acuerda, finalmente, por auto de 24 de noviembre de 2016.

   De todo ello se concluye, por una parte, que la medida se acordó con las debidas garantías y respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, máxime cuando la presunta actividad delictiva se desarrollaba en una localidad pequeña y el investigado Lucio mantenía una actitud recelosa y desconfiada, por lo que continuar con la investigación, por medios distintos a la intervención telefónica, suponía un elevado riesgo de dar al traste con la misma. De otra, el control judicial se produjo mediante los informes de apoyo de prórroga de la intervención con la transcripción del contenido de las conversaciones relevantes para la investigación y de informes en apoyo de nuevas solicitudes de autorización de intervención telefónica.

   A la vista de lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida han recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso de Lucio se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (sic); y el segundo motivo del recurso de Norberto se plantea, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente Lucio sostiene, en síntesis, que aunque la intervención telefónica fuera declarada lícita, esta se habría introducido incorrectamente en el plenario, porque, desde la primera prórroga autorizada la Letrada de la Administración de Justicia del órgano judicial no habría corroborado las transcripciones remitidas por la policía judicial con las audiciones incorporadas como prueba.

   El recurrente Norberto reitera que no existen investigaciones, en torno a su persona, ni anteriores ni posteriores a la intervención telefónica, ni le fue aprehendida droga en su poder. Únicamente se cuenta con los testimonios de los agentes de la Policía Judicial que tuvieron conocimiento de su actuación a través de las intervenciones telefónicas, por lo que todo lo que deriva de estas es nulo y vulnera su derecho a la presunción de inocencia.

2. Al respecto de lo sostenido por el primer recurrente, el Tribunal Superior señala que el resultado de las grabaciones fue aportado a la causa, con transcripciones de aquellas conversaciones más sustanciales, que, además, fueron analizadas de forma exhaustiva en la sentencia de instancia y que, en un razonamiento totalmente lógico, conducen a la conclusión de estimar probada la actividad ilícita de este recurrente. La sala añade que, además, carece de relevancia la alegación sostenida, porque la parte pudo impugnar la autenticidad de las conversaciones, pero no lo hizo, y tampoco exigió, en uso de su facultad, la reproducción de las grabaciones, aportadas como prueba documental, en el acto del juicio oral.

   Por último, en referencia a las intervenciones telefónicas y las grabaciones, debemos recordar que la transcripción íntegra no es un requisito necesario, las transcripciones sólo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible que facilita la consulta de las cintas, por lo que solo éstas son imprescindibles ( STS 639/2012, de 18 de julio).

   El Tribunal Superior considera, tras revisar, la pormenorizada y minuciosa valoración de las pruebas por el tribunal de instancia, que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados.

   Respecto al acusado Lucio, añade el tribunal de apelación, que las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que participaron en las operaciones de vigilancia y en las intervenciones telefónicas; las grabaciones de éstas últimas, con la transcripción de sus partes más significativas o relevantes; el cacheo personal de Lucio y el registro de su vehículo, cuando regresaba de Reinosa de adquirir una cantidad de cocaína que fue intervenida en su interior, y, por último, los registros efectuados en los dos domicilios que utilizaba en la localidad de Aguilar de Campoo, donde se intervinieron instrumentos que revelaban su ilícita actividad, constituyeron prueba de cargo suficiente para acreditar su participación en el delito contra la salud pública por el que viene condenado.

   Igual conclusión alcanza, respecto a la participación del acusado Norberto en el mismo delito, sobre el análisis efectuado por el tribunal de instancia de la declaración de los Agentes de la Guardia Civil y de las grabaciones de las conversaciones aportadas. Estas pruebas permitieron acreditar que este acusado recibía cocaína de Lucio y procedía a venderla a diferentes consumidores, a los que, cuando procedía, cobraba dinero adeudado de adquisiciones de estupefaciente que, posteriormente, ponía a disposición de Lucio en la forma descrita en los hechos probados de la sentencia.

   Finalmente, respecto a las alegaciones del acusado Norberto, en la medida en que son reiteración de las efectuadas en el primer motivo de recurso, nos remitimos a lo expuesto en el mismo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero de cada uno de los recursos, respectivamente presentados por Lucio y Norberto, se formula por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

1. El recurrente Lucio sostiene, en síntesis, que, al margen del contenido de las intervenciones telefónicas, los agentes de la Guardia Civil no acudieron a los lugares de venta ni se recibió declaración a los compradores, en orden a acreditar la realidad de una habitual actividad de tráfico de estupefacientes. Añade que es extranjero residente en España, trabaja en Aguilar de Campoo, carece de antecedentes penales y no consta que haya participado en posteriores actividades delictivas, habiendo permanecido, en todo momento, a disposición de la justicia.

   El recurrente Norberto alega, básicamente, que la sustancia estupefaciente intervenida no era de su propiedad; que, conforme recogen los hechos probados, su función era la de cobrar deudas de los clientes del otro acusado y la entrega de partidas de cocaína predeterminadas por éste último. En definitiva, que su actuación era esporádica, puntual y auxiliar de la acción principal del otro acusado. Alega, finalmente, que carece de antecedentes penales.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otra parte, el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio, entre otras).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio).

3. El Tribunal Superior viene a indicar que no hay base alguna para aplicar a los recurrentes la figura atenuada del delito por el que han sido condenados. Considera que nos encontramos ante profesionales de la actividad de venta de cocaína; no consta que ninguno de ellos fuera adicto a dicha sustancia; disponían de clientela con la que contactaban telefónicamente y efectuaban sus transacciones adoptando las necesarias precauciones, sin perjuicio de que al acusado Norberto se le impusiera, precisamente por su secundario papel, una pena de prisión y una pena de multa inferiores a las impuestas al otro acusado.

   Al respecto de la cuestión planteada, hemos dicho que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS 183/2019, de abril entre otras).

   En el supuesto que nos ocupa, las intervenciones telefónicas pusieron de manifiesto que la actuación de los acusados no era puntual ni circunstancial, sino mantenida en el tiempo, hasta el punto de que, aparte de que la cocaína que fue intervenida tenía un valor de 2707 euros en el mercado ilícito, se declara probado que desde dos años antes de los hechos se remitió, a través de sucesivos envíos, un total de 8726 euros a distintos países, especialmente a Colombia y, en tan solo treinta días, el acusado Norberto envió al otro acusado, a través de tres ingresos, una cantidad de 2170 euros, lo que evidencia, como se viene a poner de manifiesto en la sentencia impugnada, un importante volumen de ventas de estupefaciente que impide considerar que nos encontremos ante un hecho de escasa entidad.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo del recurso de Lucio se formula, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la moderación de la pena.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que aunque la pena se fije en función de los hechos cometidos, el tribunal de instancia debió valorar que el acusado estuvo a disposición de la justicia española al regresar desde Cuba, cuando ya se había formulado escrito de acusación contra él; que carece de antecedentes penales y no ha vuelto a cometer delito alguno.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( SSTS 553/2018, de 14 de noviembre y 438/2018, de 3 de octubre y 361/2018, de 18 de julio).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior le dio respuesta junto con el motivo anteriormente analizado, en la medida en que la reducción de pena pretendida por el recurrente iba, según se indica, asociada a las pretensiones subsidiarias que se formularon en el recurso de apelación, como la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 el Código Penal. En ese sentido el tribunal de apelación viene a considerar que las circunstancias concurrentes justificaban, en definitiva, la pena de cuatro años de prisión impuesta al recurrente, dentro de mitad inferior de la legalmente prevista, pero por encima del mínimo.

En tal sentido no podemos considerar que se trate de una pena desproporcionada, si se tiene en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y el modus operandi descrito en los hechos probados, al que se ha aludido al analizar el motivo anterior. Este sugiere una cierta planificación y habitualidad en la actividad, en cuanto que se efectuaban desplazamientos a otras localidades o ciudades próximas a fin de suministrarse la droga para su posterior venta, se utilizaban dos vehículos y se realizaban habituales envíos de dinero, obtenidos en la ilícita actividad, a diversos países, especialmente a Colombia.

La respuesta del tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala y el tribunal de instancia impuso una pena proporcionada al hecho, porque no concurría ninguna circunstancia que justificara la imposición de una pena en el límite mínimo. No puede afirmarse que la individualización efectuada, en los términos expuestos, pueda ser tachada de inmotivada o arbitraria, por lo que no cabe su revisión, además de que se mantiene en la mitad inferior de la pena imponible.

Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia se ha dictar la siguiente:

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