ATS, 29 de Noviembre de 2019

La Sala de lo Contencioso-administrativo, en su Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de 14 de junio de 2019, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 286/2018, interpuesto por D.ª Julia.

Contiene dicha sentencia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos a continuación en cuanto ahora más interesa):

"[...] la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

[...] Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica,social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015 )].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si la solicitante del visado se ha venido encontrando o no a cargo de su madre, de nacionalidad española y que actúa como reagrupante. Pues bien, no aparece controvertido el envío de remesas en las cuantías y períodos que se recogen en el escrito de demanda (desde Julio de 2006). Tampoco se discute la circunstancia de que la reagrupada reside en Filipinas junto a su cónyuge (granjero y conductor de motociclo) y a sus dos hijos menores de edad (de 13 y 9 años). Aún más. Admite que trabaja en un pequeño negocio con el que cuenta en su domicilio, llegando a expresar en la entrevista personal que el propósito de la solicitud de visado era encontrar empleo en España.

Así las cosas, tomando en consideración la doctrina legal expuesta y anticipando el sentido desestimatorio del Fallo, no puede en modo alguno convenirse el que haya quedado acreditada la imposibilidad de la solicitante de subvenir a sus necesidades básicas sin la ayuda de la reagrupante y, por tanto, no cabe considerar que se haya venido encontrando a cargo de ésta última. Aun admitiendo la existencia de los envíos de dinero efectuados, la solicitante se encuentra casada, reside con su marido e incluso reconoce que tanto éste como ella misma se desempeñan profesionalmente, adoleciendo en lo demás la demanda de la información decisiva que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado."

La representación procesal de D.ª Julia preparó recurso de casación ante la citada Sala, indicando en el escrito de preparación que:

"[...] a pesar de lo afirmado por la citada Sentencia Nº 339, estima esta parte que la solicitante del visado sí depende económicamente de la ciudadana comunitaria reagrupante para subvenir a sus necesidades básicas pues los ingresos obtenidos en Filipinas por D.ª Milagros y su marido son absolutamente insuficientes para hacer frente a las necesidades más básicas de subsistencia de la unidad familiar como lo prueba el hecho, acreditado en el expediente administrativo, de que la reagrupada no se encuentra registrada en el Sistema de la Seguridad Social de su país (lo es que es ya de por sí bastante significativo de la poca trascendencia económica del negocio que desarrolla en su domicilio), y, de otro lado, de que la reagrupante comunitario ha tenido que realizarle mensualmente desde el mes de julio de julio de 2006 transferencias periódicas de dinero por importes superiores en la mayoría de las ocasiones al salario medio mensual en Filipinas, lo que se no se acertaría a comprender de poder hacer frente la reagrupada a sus necesidades vitales con sus propios ingresos económicos, siendo de recordar precisamente la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005 ), según la cual: "La calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia", cual es lo que sucede precisamente en el caso que nos ocupa."

En el mismo escrito de preparación argumentó la existencia del interés casacional objetivo en los siguientes términos:

"El vigente artículo 89.2.f) de la LJCA establece que: "El escrito de preparación deberá: "f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".

Por su parte, dispone el artículo 88, apartado 2, letras b) y c), que: "El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:

2. Siente una doctrina sobre dichas normas (de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo) que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales.

3. Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

En opinión del recurrente, esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa dado que el criterio sentado por la Sentencia recurrida en casación puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso concreto, en particular, a todos aquellos extranjeros, familiares de un ciudadano de la Unión Europea, solicitantes de un visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, a los que el reagrupante comunitario les haya venido realizando transferencias periódicas de dinero por importes mensuales superiores o semejantes al salario medio mensuales en el país del reagrupado, a lo que se les deniega dicho visado con el argumento de que desarrollan un trabajo en su país de origen, aunque este trabajo no sea suficiente para subvenir a las necesidades básicas o vitales.

Se hace necesario, pues, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo fije un criterio claro e inequívoco sobre si el desempeño de un trabajo por el reagrupado en su país de origen impide la obtención de un visado de reagrupación familiar cuando dicho reagrupado sea mayor de 21 años y alegue que vive a cargo del reagrupante comunitario y, en su caso, cuál debe ser la remuneración mínima mensual del reagrupado para que se considerase ajustada a Derecho la denegación del visado con el argumento de que no vive "a cargo" del familiar comunitario."

El Tribunal de instancia, por auto de 5 de septiembre de 2019, acordó tener por no preparado el recurso de casación por las siguientes razones (que nuevamente transcribimos a continuación en cuanto ahora importa):

"[...] el escrito de preparación no cumple con los requisitos que impone el apartado 2 del artículo 89, lo que necesariamente aboca a no tener por preparado el recurso.

La lectura del mismo evidencia que en modo alguno se da cumplimiento a la exigencia en el artículo 89,2 f) LJCA establecida, esto es, el "fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".

Ello por cuanto la recurrente, tal y como acaba de exponerse, no aborda realmente una justificación del interés casacional objetivo, limitándose a la crítica de la Sentencia, reproduciendo, en los términos expuestos, los argumentos ofrecidos en la instancia y pretendiendo una suerte de pronunciamiento genérico más acorde con el desarrollo de una función consultiva que con la jurisdiccional que a la Sala Tercera corresponde.

Cabe recordar que el recurso de casación articulado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo. Sin embargo, tal finalidad no lo es en abstracto sino - como se ha encargado de expresar el ATS de 21 de marzo de 2017 (rec. 308/2016 )- en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la Sentencia o debieran haberlo sido. No en vano sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso, como se desprende de las exigencias de justificación de la legitimación, que la infracción denunciada sea relevante y determinante de la decisión adoptada que se recurre o que el interés casacional se fundamente con singular referencia al caso ( artículo 89,2 a ), d ) o f) LJCA ), así como de la determinación del contenido de la Sentencia, que según el artículo 93,1 LJCA , debe comprender la resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la Sentencia o Auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos.

En definitiva, no puede tenerse por justificada la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo."

La procuradora de los Tribunales D.ª María José Corral Losada, en nombre y representación de D.ª Julia, ha interpuesto recurso de queja contra el mencionado auto.

Alega esta parte que, en su escrito de preparación, elaborado conforme a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA, dedicó un específico apartado, VIII, a justificar el interés casacional objetivo del recurso de casación; siendo cuestión distinta que dicha justificación no le parezca suficiente a la Sala. Puntualiza esta parte recurrente que la apreciación de la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no es competencia del Tribunal de Instancia ante el que se presenta el escrito de preparación, sino de la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Añade que aun en la hipótesis de que el recurso de casación hubiera sido mal preparado desde esta perspectiva, en todo caso el auto de 5 de septiembre de 2019 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente al no haberle dado la oportunidad de subsanar el defecto de "forma" del que supuestamente adolecía su escrito de preparación.

El recurso de casación, en su regulación vigente, se dirige a la solución de situaciones problemáticas generales y potencialmente relevantes para un gran número de situaciones, de modo que sólo se puede estimar presente un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando la interpretación normativa pretendida por la parte tiene una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, sirviendo así el principio de seguridad jurídica exigido por el art. 9.3 de la CE [ ATS de esta sala y Sección de 26 de septiembre de 2018 (RCA 2745/2018)].

En este sentido, ha precisado la jurisprudencia [ ATS de 7 de junio de 2019, (RCA 7889/2018)] que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia tiene una virtualidad expansiva y pretende resolver problemas generales relacionados con la seguridad jurídica en la aplicación de la Justicia ( ius constitutionis) y no tanto pretensiones particulares -por más que sean legítimas- de los justiciables ( ius litigatoris.

Por eso, explica el ATS de 8 de enero de 2019 (RCA 4346/2018) que la función nomofiláctica del recurso de casación impide atender a situaciones concretas, particulares o patológicas, debiendo -por el contrario- considerarse situaciones generales y aplicables a un gran número de sujetos; y el ATS de 18 de septiembre de 2017 (RCA 2719/2017) señala que no puede tenerse por adecuada a estos efectos una argumentación que no profundiza en la indagación de la hermenéutica de los preceptos que se tienen por infringidos, sino que pretende denunciar tan solo su aplicación casuística y circunstanciada al caso litigioso contemplado.

Eso sí, por mucho que se enfatice la relevancia del llamado "ius constitutionis" en la articulación jurídica del nuevo recurso de casación, ello no puede derivar en el extremo de caracterizarlo como un cauce para plantear cuestiones interpretativas del Ordenamiento en abstracto y, por ende, desligadas de las circunstancias concurrentes en el caso litigioso concernido. Al contrario, como dice la STS de esta Sala de 14 de mayo de 2019 (RCA 3457/2017), por más que el nuevo régimen del recurso de casación obligue a la Sala sentenciadora de este Tribunal Supremo a fijar la interpretación de las normas aplicables ( artículo 93.1 de la Ley de esta Jurisdicción), esa labor hermenéutica no puede prescindir en modo alguno del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes.

Así, el "esfuerzo argumental" al que se refiere la jurisprudencia, para caracterizar la carga que pesa sobre la parte recurrente ex art. 89.2.f) LJCA, aun teniendo que moverse necesariamente dentro del parámetro de la dimensión objetivada del recurso para la formación de la jurisprudencia, tiene que proyectarse en todo caso sobre la concreta fundamentación jurídica de la sentencia de la que se discrepa.

No puede argumentarse, pues, el interés casacional mediante el ardid consistente en imputar a la sentencia un pronunciamiento que ésta no contiene, para así construir artificiosamente un supuesto de interés casacional que, en abstracto, pudiera ser relevante, pero que carece de virtualidad porque realmente no guarda correlación con el exacto contenido de la resolución judicial que se dice combatir en casación [ ATS de 1 de febrero de 2019 (RQ 523/2018)].

En definitiva, corresponde a quien anuncia el recurso poner de manifiesto esa dimensión objetiva de su impugnación a la que nos venimos refiriendo, pero siempre en el contexto del debate procesal entablado, y de forma coherente y procesalmente congruente con los términos en que ese debate se suscitó.

Pues bien, en este caso, la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y del propio escrito de preparación suscrito por la parte recurrente, pone de manifiesto que el tema realmente controvertido no versa sobre un problema hermenéutico general de interpretación de las normas jurídicas concernidas, sino sobre su pura aplicación casuística en el pleito, atendidas sus particulares circunstancias.

De hecho, la parte recurrente así lo reconoce, como resulta con toda evidencia del fragmento de su escrito de preparación que hemos transito supra, donde centra su discrepancia frente a la sentencia en el tema estrictamente casuístico de si, atendidas las circunstancias del caso litigioso, la persona reagrupada estaba o no a cargo de la reagrupante.

Sin embargo, a continuación, y ya puesta en la tesitura de centrar la cuestión dotada de interés casacional, esta misma parte afirma que el objeto del debate reviste una trascendencia general, pero no explica tal aseveración, que es lógicamente incompatible con sus propias y precedentes apreciaciones. Más aún, incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión y dar por cierto lo que ha sido negado por la Sala de instancia, toda vez que se sitúa en la premisa de que en este caso la persona reagrupada se encontraba a cargo de la reagrupante, que es precisamente lo que la sentencia niega.

Así, por encima de los subterfugios argumentativos que emplea la parte recurrente, no se encuentra en su razonamiento una cumplida exposición del interés casacional "objetivo" de su impugnación. Exposición, esta, que en el presente caso resultaba especialmente necesaria, habida cuenta que, al fin y al cabo, esta Sala ha explicado con reiteración que la válida invocación de los dos supuestos de interés casacional que la parte recurrente apunta, a saber, los de los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA, requiere justificar argumentalmente que el pronunciamiento de la sentencia impugnada presenta una virtualidad expansiva que implicará su proyección o influencia sobre numerosas situaciones similares, y eso malamente puede sostenerse cuando, como aquí acaece, las propias aseveraciones de la parte recurrente sobre el tema de fondo debatido se sitúan, insistimos, en un terreno puramente casuístico, en cuanto que ligado a la contemplación de las muy peculiares circunstancias concurrentes en el presente caso.

No habiéndose observado, pues, adecuadamente la exigencia del artículo 89.2.f) LJCA, la Sala de instancia actuó correctamente al tener el recurso por no preparado; debiendo añadirse que al alcanzar esta conclusión no sobrepasó dicha Sala el ámbito de su competencia, pues no entró en el terreno vedado para ella de la valoración del interés casacional desde el punto de vista del tema de fondo, sino que se detuvo en la constatación previa de que el escrito de preparación no había cumplido con la imprescindible carga procesal de fundamentar adecuadamente el interés casacional objetivo del recurso de casación y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Por lo demás, este Tribunal Supremo ha dicho de forma reiterada que la fundamentación explícita y adecuada del interés objetivo casacional constituye un requisito material y sustancial del escrito de preparación del recurso, cuya omisión o deficiente cumplimentación no es susceptible de subsanación con posterioridad a su presentación o en el posterior recurso de queja.

En conclusión, procede desestimar el recurso de queja, sin que haya lugar a imponer las costas al no haber comparecido ninguna parte en concepto de recurrida.