STSJ Galicia 4282/2019, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:6035 |
| Número de Recurso | 2644/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 4282/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002095
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002644 /2019 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000645 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emilio
ABOGADO/A: FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA
PROCURADOR: FRANCISCO JOSE GOMEZ CASTRO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2644/2019, formalizado por el letrado D. Francisco A. Iglesias Gandarela, en nombre y representación de D. Emilio, contra la sentencia número 538/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 645/2017, seguidos a instancia de D. Emilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Emilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 538/2018, de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Queda probado y así se declara que D Emilio, con DNI Nº NUM000, nació el NUM001 /1972, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 siendo su profesión habitual la de marinero de bajura. Segundo.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el ISM aprobó con fecha de efectos de 08/07/2009, la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual sobre una base reguladora de 423,31 euros y porcentaje sobre la misma del 55%. Tercero.- Dicha resolución fue adoptada tras emisión del dictamen propuesta del EVI de fecha 11/07/209 en el que se determinaba que el trabajador padecía: marcha autónoma con deficiencia derecha, claudica en puntas de MID importante limitación a flexión lumbar balance articular caderas conservada, lasegue derecho a 30º Bragard (+) BM MMII conservado, mínima paresia a la extensión pie derecho sensibilidad conservada, hiporreflexia aquilea derecha. Cuarto.- Dicho dictamen fue emitido tras reconocimiento médico e informe médico de síntesis de 01/07/2009 en el que se determinaba como deficiencias más significativas: hernia discal L5 S1, paramedial derecha. Desde abril/09 en LEQ para disectomia, T. de ansiedad generalizado e insomnio pertinaz resistente a tratamiento. Como limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente limitado para tareas de sobrecarga lumbar, flexoextension continuada, manejo de cargas y de riesgo para sí y/o terceros y de alta exigencia mental/responsabilidad Concluyendo que no están agotadas todas las posibilidades terapéuticas, que en el momento actual el menoscabo funcional es significativo para su trabajo habitual. Revisable. Quinto.- En fecha 16/03/2017, el actor presento solicitud de revisión de grado por agravación, emitiéndose dictamen propuesta en fecha 02/05/2017, en el que se determina que el actor padece: lumbalgia postquirúrgica (IQ sept/2009) y trastorno de ansiedad, proponiendo la denegación de la revisión instada por cuanto de su estado patológico actual no se evidencia agravación de la dolencia que dio lugar en su día a la declaración de incapacidad permanente en grado total que tiene reconocida. Sexto.- En fecha 24/04/2017 se emite informe médico en el que se indica que a la vista de las pruebas y exploraciones complementarias presenta como deficiencias más significativas: lumbalgia postquirúrgica (IQ sept/2009) y trastorno de ansiedad. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: deambulación con déficit derecho, limitación a la flexión lumbar, ansiedad episódica, subdepresivo, lumbalgia. Y en conclusión se recoge que no se justifica la variación del grado. Séptimo.- En fecha 03/05/2017 se resuelve por el ISM denegar la revisión instada por cuanto de su estado patológico no se evidencia agravación de la dolencia que en su día motivo la declaración de una incapacidad permanente en grado total. Octavo.- Presentada reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución del ISM de 21/06/2017. Noveno.- Por resolución de fecha 30/04/2015 le fue reconocida al actor por la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA un grado de discapacidad del 80 % con carácter provisional desde el 22/12/2014 a 30/04/2018, por presentar en el momento del reconocimiento, y según dictamen técnico facultativo padecimientos médicos consistentes en: discopatia cervical y lumbar, limitación de la movilidad, hipoacusia, y psicológicos, consistente en: trastorno de ansiedad. Décimo.- El actor fue intervenido de una hernia discal L5 S1 (discectomía lumbar L5S1), tras intervención, presenta pequeña protusión discal posterocentral derecha lumbar L5S1 con hernia discal residual. Incipientes cambios degenerativos discovertebrales en C5 C6 y C5 C7. Fue tratado en la unidad del dolor. Padece un trastorno de ansiedad generalizada. Undécimo.- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda ascendería a 779,66 euros y la fecha de efectos a 04/05/2017 (fijado en el acto de juicio, ex art. 281 de la LEC).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda interpuesta a instancias de D Emilio, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.
el día 11/01/2019, se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PROCEDE ACLARAR la sentencia de fecha 11/12/2018 en el sentido señalado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.
La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.
La demandada (ISM y TGSS) no impugnó el recurso.
Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas "-.
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.
(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del...
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