SAP Madrid 1239/2019, 17 de Octubre de 2019
| Ponente | LUIS AURELIO SANZ ACOSTA |
| ECLI | ES:APM:2019:14333 |
| Número de Recurso | 94/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1239/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0007069
Recurso de Apelación 94/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 856/2015
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Ezequiel y D./Dña. Rafaela
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA 1239/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 856/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón a instancia de BANKIA, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y defendido por el/la Letrado Dña. Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ contra D./Dña. Ezequiel y D./Dña. Rafaela apelado -demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por el/la Letrado
D. RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 30/06/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
" ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Dña. Rafaela contra la entidad BANKIA, S.A., realizando los siguientes pronunciamientos:
DECLARO LA NULIDAD de la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo -cláusula tercera bis- de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 26 de marzo de 2006, por abusiva y falta de transparencia;
CONDENO a la demandada a dejar de aplicar con efecto inmediato dicha cláusula suelo del contrato suscrito entre las partes;
CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso la demandada durante toda la vida del préstamo, debiendo DEVOLVER a la actora el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde el inicio del préstamo, con el interés legal del dinero desde las respectivas fechas en que, indebidamente, fueron cobradas hasta su pago, sin perjuicio de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Ezequiel y Dª Rafaela, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCOFAR S.A. (ocupando después por cesión del crédito hipotecario, BANKIA S.A.), en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo contenida en un préstamo hipotecario concertado entre las partes; y se dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de las cláusula desde el inicio del préstamo, con imposición de costas a la demandada.
Disconforme la demandada, BANKIA S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:
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- Error en la valoración de la prueba, pues no siendo consumidores los actores, es improcedente aplicar el régimen de control de abusividad propio de los contratos con consumidores y en la medida en que estamos ante un profesional, solo se le puede aplicar el control de incorporación, que en este caso la cláusula supera
-
- Subsidiariamente, existió negociación con motivo de las novaciones con los efectos que de ella deben derivarse.
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- Subsidiariamente, no debieron imponerse las costas a la demandada, al existir dudas de hecho y de derecho
Los apelados D. Ezequiel y Dª Rafaela, se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia dictada.
En cuanto al concepto de consumidor y sus implicaciones en los procesos en que se ventilan acciones individuales de nulidad de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que "el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
-
A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones,
cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
"(I) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(III) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".
(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha...
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ATS, 20 de Julio de 2022
...dictada, con fecha 17 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª Refuerzo) en el rollo de apelación n.º 94/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 856/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Remitidos los autos por la Audiencia,......