STSJ Andalucía 2498/2019, 17 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9823 |
| Número de Recurso | 1384/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2498/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1384/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2498/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2018 y completada con auto de 26 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera en sus autos nº 138/2016; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
Según consta en autos don Alfredo presentó demanda sobre prestación de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la MUTUA ACTIVA 2008 y la empresa BUSINESS USA, S.L., se celebró el juicio y el 10 de enero de 2018 se dictó sentencia, completada con auto de 26 de enero de 2018, por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La parte demandante, nacido el NUM000 de 1984, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de peón de cerrajería metálica-soldador, prestando servicios para la empresa demandada con un contrato de formación para la ocupación de albañil. Se estableció una formación a distancia impartida por del Centro Systems Centro de Formación S.L. de Sevilla para la ocupación objeto del contrato. La empresa cotizó en el año 2014 con la base mínima.
La empresa desarrolla su actividad en un taller de cerrajería y además realiza obras de reformas de locales de negocio. El trabajo del actor se realizaba sobre mobiliario de metal, generalmente de hierro o acero: puertas, rejas, vigas, bancos, mesas, barras..., debiendo transportar peso entre 30 y 80 kilos, trabajo que se realiza manualmente de forma general. Debe cargar el material desde el exterior hacia adentro de la obra y habitualmente trabajar de pie. El actor también hacía trabajos de soldar, cortar, repasar... El 70% del trabajo se realizaba en el taller y el 30% de trabajo se realizaba en obras, donde se montaban andamios, se demolía, se quitaba escombros...
El 5 de julio de 2009 el actor sufrió un accidente de tráfico. Tras un accidente de trabajo in itinere el 8 de julio de 2014, el actor tuvo un proceso de incapacidad temporal, estando concertado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Activa 2008. Iniciado expediente para la declaración de Incapacidad, se emitió dictamen por la Equipo de Valoración de Incapacidades, con el siguiente cuadro clínico residual: "secuelas de AT in itinere sufrido el 8 de julio de 2014 con fractura pertrocanterea de fémur izquierdo que requirió osteosíntesis el 11 de julio de 2014, complicada con seudoartrosis que requirió retirada de tornillo el 23 de febrero de 2015. Antecedentes de ANL sufrido el 5 de julio de 2009 con fractura díafisiaria fémur I". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes "según man. del Inss (grados 0 a 4), limitación osteoarticular cadera izquierda grado 1-2. Disminución de movilidad de cadera izquierda en menos del 50%, especialmente de rotación externa. Cicatrices quirúrgicas de 11 cm y 7 cm en muslo y 2 cm en rodilla".
Por resolución de fecha 15 de septiembre de 2015 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante se encontraba afecta a lesiones permanentes no invalidantes, en base al cuadro residual antes referido. Y se aplicó el baremo 110 por cicatrices no incluidas es los epígrafes anteriores, según el caso indemnizándose con 2130 €.
El actor padece lesiones permanentes con presencia de material de osteosíntesis en fémur izquierdo, coxalgia postraumática inespecífica izquierda, en jerez por atrofia de muslo y gemelo izquierdo con una diferencia de 1 cm con respecto a la pierna derecha dominante, puntillas y talones posibles, por lo podal izquierdo imposible por limitación dolorosa, cuclillas imposibles por asimetría funcional, rotación interna de cadera izquierda limitada: no puede conocer bien izquierda sobre derecha. La movilidad de caderas flexión de cadera izquierda 90° y de cadera derecha 118° sobre 120°; extensión de cadera izquierda 16° derecha 28° sobre 30°; abducción de cadera izquierda 43° derecha 45° sobre 45°; rotación externa cadera izquierda 16° derecha 40° sobre 45°; rotación interna cadera izquierda 22° cadera derecha 42° sobre 45°, balance muscular 3-4/5 en Daniels; cicatrices de 11 cm y 4 cm en muslo izquierdo que ocasionan un perjuicio estético.
Todo ello supone al actor un menoscabo en el miembro inferior izquierdo compatible con una limitación funcional grado II del Inss (limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etcétera).
El sueldo de peón de cerrajería conforme al convenio colectivo del Metal por 365 días a razón de 37,72 € diarios asciende a 13.767,80 €, más cuatro pagas completas en cuantía de 4.526,40 €. El plus de transporte de 4,24 € día más el plus de leo estable multiplicado por dos 173 días asciende a 2.566,20. El total anual es de 20.860,40 € y mensual de 1.738,37 €.
Ha quedado agotada la vía previa."
El INSS y la TGSS recurrieron en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte actora y por la mutua.
Recurre en suplicación el INSS y la TGSS frente a la sentencia que, estimando la demanda del asegurado, reconoció a éste una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de peón de cerrajería metálica-soldador y peón albañil, derivada de accidente de trabajo (AT) y condenó al pago de la misma a la MUTUA ACTIVA 2008, con responsabilidad directa de la empresa por las diferencias derivadas de la infracotización apreciada, y con responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en caso de insolvencia de la empresa.
El recurso se articula con un primer motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) dividido en tres apartados dedicados a otras tantas modificaciones del relato; al que siguen otros dos motivos de censura jurídica al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, debiendo entenderse que se refiere al artículo 193.c) de la vigente LRJS, dedicados a combatir el grado de incapacidad permanente reconocido y, subsidiariamente, la responsabilidad subsidiaria de las recurrentes declarada en la sentencia.
En cuanto a la revisión fáctica, se solicita:
2.1 La sustitución del contenido del hecho probado 4.º por el siguiente texto alternativo:
Por el perito médico que ha reconocido al trabajador en fecha 14-8-2015 se constata que padece lesiones permanentes con presencia de material de osteosíntesis en fémur izquierdo, coxalgia postraumática inespecífica izquierda, en jerez por atrofia de muslo y gemelo izquierdo con una diferencia de 1 cm con respecto a la pierna derecha dominante, puntillas y talones posibles, por lo podal izquierdo imposible por limitación dolorosa, rotación interna de cadera izquierda limitada: no puede conocer bien izquierda sobre derecha. La movilidad de caderas flexión de cadera izquierda 90º y de cadera derecha 118° sobre 120º; extensión de cadera izquierda 16° derecha 28° sobre 30°; abducción de cadera izquierda 43° derecha 45° sobre 45°; rotación externa cadera izquierda 16° derecho 40° sobre 45°; rotación interna cadera izquierda 22° cadera derecha 42° sobre 45°, balance muscular 3-4/5 en Daniels; cicatrices de 11 cm y 4 cm en muslo izquierdo que ocasionan un perjuicio estético.
En reconocimiento médico efectuado el 10-9-2015 para realizar el informe médico de síntesis, se constata, a la exploración del médico evaluador:
Marcha conservada.
Apoyos puntillas, talones y monopodal conservados. Realiza cuclillas con dificultad.
Cicatrices quirúrgicas de 11 cm y 7 cm en muslo y 2 cm en rodilla izquierda.
Cicatriz de 4 cm en cara interna de redes de muslo izquierdo.
Hipotrofia muscular de muslo izquierdo (disminución de 3 cm de perímetro).
Hipotrofia muscular de pierna izquierda (disminución de 0,5 cm de perímetro).
Disminución de movilidad de cadera izquierda en menos del 50%, especialmente de rotación.
Invoca como sustento probatorio de la modificación propuesta el informe médico de síntesis (folio 66 reverso al 68 de los autos), el informe médico pericial del Dr. Casimiro (folios 237 y siguientes de los autos), el informe del perito Dr. Cesareo, y el interrogatorio del propio actor.
El motivo se plantea como si el de suplicación fuese una segunda instancia, al modo de un recurso de apelación civil en el que el tribunal de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre el material probatorio de la instancia, cuando en realidad se trata de un recurso de segundo...
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