ATS, 27 de Noviembre de 2019

La representación procesal de don Germán, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 708/2018, dimanante de los autos de divorcio contencioso 819/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Caro Romero se ha personado en la sala, en la representación del recurrente. La procuradora Sra. Oliveras Crespo, se ha personado en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, si efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto y la recurrida, solicita su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 22 de octubre de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción de los arts. 93 y 96 CC, y de la jurisprudencia del TS que los interpreta, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de progenitor, en caso de custodia compartida, con paridad económica entre las partes. Cita las SSTS de 26 de junio 2015, 17 de noviembre de 2015, 22 de octubre de 2014, 11 de febrero de 2016, 27 de junio de 2016, la 545/2016 y la 533/2016 de 16 de septiembre y 14 de marzo de 2017. Explica que la sentencia recurrida infringe tal doctrina pues no existiendo diferencia sustancial entre los ingresos de los progenitores, impone al recurrente el abono de una pensión de alimentos, y atribuye el uso del domicilio familiar a la madre e hija. Interesa se elimine la pensión de alimentos impuesta a su cargo y que el uso de la vivienda familiar a la madre e hija lo sea por el plazo de un año, como dispuso la sentencia apelada.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente, presentada demanda de divorcio, y en lo que al presente interesa, por sentencia dictada en primera instancia se acuerda la custodia compartida de la hija, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hija durante el plazo de un año, y se dispone que los gastos ordinarios de sustento se asuman por el progenitor con el que esté la menor, los de educación por mitad, y los extraordinarios de la menor también se satisfagan por mitad. Recurrida en apelación por la madre, la cual interesa la custodia materna, la atribución del uso de la vivienda y la imposición a cargo del progenitor de pensión de alimentos, se estima parcialmente el recurso, manteniendo la custodia compartida, pero acordando a cargo del padre una pensión de alimentos de 150,00 euros/mes, así como el uso de vivienda familiar para la madre hasta que la menor termine primaria. Dispone la audiencia que: "[...]los casos de custodia compartida, donde se distribuyen de forma sensiblemente igualitaria los periodos de ejercicio efectivo de esta función de la patria potestad sobre los hijos, han de tenerse en cuenta los recursos de los progenitores, pues no parece acorde a los principios de protección de los hijos que impera en nuestro ordenamiento jurídico, conferir de modo indirecto un diferente status económico para el periodo que estén con el progenitor de mayores recursos que para el otro, lo que ocurrirá sin duda, de seguirse el criterio de la sentencia de instancia ya que los ingresos mensuales del padre son de 2332,15 euros y los de la madre de 1799,90 euros, existiendo una diferencia mensual de 532,25 euros. Por ello y habida cuenta los mayores ingresos del progenitor, será este quien tenga que satisfacer una pensión de alimentos a la menor para que este mantenga el mismo status económico en aquellos periodos en los que la progenitora tiene la custodia, a cuyo efecto, se considera adecuada la suma de 150 euros mensuales..".

En relación al uso de la vivienda familiar dispone que: "[...]a la vista de la paridad económica de los "progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar, tal y como ha interesado hasta que la menor finalice primaria, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales." ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras)." Por tanto y en atención a la jurisprudencia citada, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, por el período que reste para que la menor termine sus estudios en el ciclo de primaria, transcurrido éste transcurrido éste plazo la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales".

Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales del recurso, art. 483.2.2º LEC, y de inexistencia de interés casacional, atendiendo a las circunstancias concurrentes y la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.3º LEC. Y es que en definitiva la fijación de la cuantía de los alimentos no es revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que no concurre en el presente caso, en el que se alteran los parámetros tenidos en cuenta.

i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la cita de preceptos de naturaleza heterogénea, como lo son el 93 y el 96, ambos del CC, de forma conjunta, sin la debida separación, siendo que en realidad lo que denuncia son dos infracciones, las cuales deben ser objeto del tratamiento separado e individualizado, pues son dos infracciones claramente diferenciadas -uso de vivienda e importe de pensión-, bajo un solo motivo, creando confusión y ambigüedad.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

Aun así, y al objeto de hacer efectiva la tutela judicial, dada la naturaleza del objeto del recurso, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, art. 483. 2. 3º LEC, por cuanto la sala de apelación resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, sin que se infrinja la doctrina de la sala, y en ninguna de las medidas recurridas, esto es uso de vivienda y fijación de pensión de alimentos a cargo de un de los progenitores.

En el caso de autos la audiencia, ante las circunstancias concurrentes -y habiendo acordado una custodia compartida-, fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 150,00 euros mes, y atribuye el uso fijo de la vivienda familiar a la madre y a la hija hasta que la menor termine de cursar el ciclo de primaria, transcurrido el cual la vivienda quedará sujeta al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales y deberá quedar libre y expedita.

Y es que esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).

Y la STS de 10 de enero de 2018:

"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:

"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial".

Y en relación la pensión de alimentos, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone que:

"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".

Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, que en relación al uso de la vivienda familiar, resuelve en interés de la menor, y para facilitar la transición a una nueva residencia, que se atribuya su uso a la madre e hija por el periodo que reste para que esta termine sus estudios en el ciclo de primaria, y en relación a la pensión de alimentos acordada a cargo del padre, dispone que habida cuenta que el progenitor tiene mayores ingresos- el padre 2.332 euros y la madre 1799,90 euros/ mes- y al objeto de que la menor mantenga el mismo status económico durante los periodos que pase con uno y otro progenitor, estima adecuado fijar una cantidad de 150 euros mes, por ser mayores los ingresos del progenitor, lo que es obviado por el recurrente. Esa es la ratio decidendi, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ.