SAP Barcelona 2127/2019, 20 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2127/2019 |
| Fecha | 20 Noviembre 2019 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120170038614
Recurso de apelación 305/2019-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 227/2017
Cuestiones: Nulidad cláusula multidivisa.
SENTENCIA núm. 2127/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRIGUEZ VEGA
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
En Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Bankinter, S.A.
Letrado: Javier Fernández Bermúdez
Procurador: Ricard Simó Pascual
Parte apelada: Asufin, en defensa de su asociada Estela
Letrado: Oscar Serrano Castells
Procurador: Pedro Moratal Sendra
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 7 de diciembre de 2018
Parte demandante: Asufin, en defensa de su asociado Estela
Parte demandada: Bankinter, S.A.
La sentencia apelada estima la demanda y declara la nulidad del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en todos los contenidos relativos al clausulado multidivisa, recogido en la cláusula financiera tercera, apartado D, en relación con el apartado A y con la cláusula financiera primera y segunda del contrato suscrito por las partes en fecha 3 de abril de 2008, por abusividad de la cláusula indicada, declarando que la cantidad debida es el saldo pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 650.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertido a euros, dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos, y como efectos de la declaración de nulidad del clausulado multidivisas, CONDENO a Bankinter, a recalcular las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros, aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor, así como a devolver la diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses legales, cuyo concreto importe se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada " .
"
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de noviembre de 2019.
Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustin.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1 . La demandante ejercitó una acción de nulidad de la cláusula multidivisa incluida en el préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el día 3 de abril de 2008. Sostiene que la entidad demandada no le informó de sus características y riesgos, por lo que solicita la nulidad por abusividad.
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La entidad demandada contestó a la demanda alegando cumplimiento de la normativa sectorial e imposibilidad de declaración de nulidad parcial del contrato.
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Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando la demanda al considerar que no se le dio la información adecuada.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada denunciando una incorrecta valoración de la prueba. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Valoración jurídica de las acciones ejercitadas.
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Como hemos dicho en resoluciones anteriores (por ejemplo, núm 135/2017, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:140), en nuestra opinión, el planteamiento del conflicto no debe ser el de examinar la acción de nulidad de la cláusula multidivisa desde la óptica de la acción de error en el consentimiento. Por ello, daremos comienzo a exponiendo cuál creemos que debe ser el punto de vista desde el que enfocar el problema que la demanda plantea.
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Si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe entenderse sin perjuicio de que, como veremos, la doctrina sobre los vicios de la voluntad, y particularmente sobre el error, no es completamente ajena al examen de la validez de las cláusulas, al menos en el caso del préstamo multidivisa sino que entre ambas existe un importante paralelismo. Por ello, no se aplica de forma directa la acción de nulidad con fundamento en los vicios en el consentimiento, sino que se hace una aplicación indirecta de la doctrina de los vicios, porque, como se analizará más adelante, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de nulidad de las estipulaciones multidivisa reside en la falta de transparencia y la existencia de falta de transparencia se
conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor adherente.
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A lo expuesto debemos añadir que la cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. Por tanto, aunque la demanda no se haya acomodado a los términos en los que se ha venido planteando la cuestión ante esos órganos, al menos en relación a varias de las acciones que ejercita en su demanda, creemos que no existe un gran inconveniente para aplicar la doctrina que dimana de las diversas resoluciones que han dictado, alguna de ellas reciente y de gran impacto en nuestro tema.
El planteamiento de la cuestión es, en tales resoluciones, desde la perspectiva de lo previsto en el art. 4.2 de la Directiva 1993/13, esto es, desde la perspectiva del control de transparencia, como corresponde a una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa . Seguiremos en lo sustancial ese mismo esquema argumentativo, sin entrar en otras consideracions que, por lo expuesto, no son procedentes.
La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.
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Delimitados los términos del debate, estimamos conveniente, como hemos hecho en resoluciones anteriores, partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo sobre el alcance del control de transparencia de las cláusulas multidivisa y sobre el carácter abusivo de la cláusula no transparente. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (- ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ) ha considerado que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato".
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La STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: "Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato".
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Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que "las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan...
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