SAP Navarra 40/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO |
| ECLI | ES:APNA:2019:902 |
| Número de Recurso | 906/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio ordinario |
| Número de Resolución | 40/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 000040/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 28 de enero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 906/2017, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 293/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela; siendo parte apelante, la demandante, ASUFIN, representada por la Procuradora Dª Silvia Bozal Motilva y asistida por el Letrado D. Luis Miguel Arribas Cerdán; parte apelada, la demandada, BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por la Letrada Dª Elena Enciso Bellod.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 20 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 293/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Silvia Bozal Motilva, en nombre y representación de Arsenio y Elisenda contra BANKINTER representado por el Procurador de los Tribunales, Pedro Luis Arregui, absolviéndole a la citada entidad bancaria de todos los pedimentos contenidos en la demanda.
No ha lugar a imponer las costas, con base a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ASUFIN.
La parte apelada, BANKINTER S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo
de Apelación Civil nº 906/2017, habiéndose señalado el día 24 de enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
En la demanda se ejercitó una pretensión de nulidad del clausulado multidivisa del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura de 13 de agosto de 2008.
La pretensión se fundaba de forma alternativa en el carácter abusivo de tales cláusulas por falta de claridad del clausulado multidivisa y falta de transparencia derivada de la insuficiente información precontractual facilitada por la entidad bancaria a los demandantes así como por el error en el consentimiento que tal déficit de información habría provocado en los mismos.
La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda bajo las premisas de que se ejercitaba acción de nulidad " fundando dicha acción en la concurrencia de error en el consentimiento " y de que,conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC, "es a la parte actora a la que le corresponde probar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada los impeditivos o extintivos del mismo ". Termina por concluir que " no acreditándose vicio invalidante del consentimiento, ex artículo 217 de la LEC, debe desestimarse la demanda, entendiéndose que el contrato es plenamente válido al cumplir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil ".
Alcanza dicha conclusión, tras rechazar la caducidad de la acción de nulidad por error vicio e identificar qué es un contrato de préstamo multidivisa, estimando que " los actores conocían los términos del contrato y los riesgos propios delmismo " debido a que: i) " son los propios demandantes quienes solicitaron un préstamo de tales características, en unamoneda extranjera ", según extrae de la solicitud de préstamo obrante en la causa (folio 399); ii) el " demandante" Sr. Arsenio, " cambió en varias ocasiones de divisa, pasando por el Euro y decidiendo pasarse a otra moneda ", según extrae del interrogatorio del referido y de un audio grabado por la entidad bancaria y acompañado a la contestación a la demanda.
Impugna dicha sentencia la parte actora alegando error en la valoración de la prueba y en la interpretación de los preceptos del CC respecto del consentimiento viciado por error e inaplicación absoluta de la normativa de consumidores y usuarios desarrollada por la Jurisprudencia relativa a la nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia.
Analizamos en primer lugar la impugnación deducida desde la perspectiva del alegado carácter abusivo de las cláusulas contractuales cuya nulidad se pide, pudiendo entenderse que la sentencia viene a desestimar de forma implícita la nulidad así fundamentada, por entender: i) que tales cláusulas son suficientemente claras porque los consumidores fueron "plenamente conocedores, porque así se expone en el clausulado, de que se hacía en yenes japoneses, que ésta divisa podía ser cambiada (incluyendo a euros) y que su fluctuación iba a afectar en el pago del préstamo "; ii) que la información precontractual facilitada por la entidad bancaria a sus clientes fue suficiente para que los mismos llegaran a conocer " los términos del contrato y los riesgos propios del mismo"
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tiene hoy declarado que: i) una cláusula contractual incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible; ii) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; iii) ello implica que la cláusula debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; iv) para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual y la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de la directiva, debe estarse al momento de la celebración del contrato y tener en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera ( SSTJUE de 20 septiembre 2017. TJCE 2017\171 Caso Ruxandra Paula Andriciuc y otros contra Banca Româneasca SA; 20 septiembre 2018. TJCE 2018\226, Caso OTP Bank Nyrt. contra T. I. y Otros)
Partimos de la base de que las cláusulas cuestionadas integran condiciones generales de la contratación y de que no fueron objeto de negociación individualizada, cuestión esta última discutida por el Banco apelado en su oposición y respecto a la que no existe prueba acreditativa, sin que en contra de lo sustentado por dicha parte, el hecho de que deba pactarse la divisa de referencia o el hecho de que se trate de un tipo de préstamo poco habitual suponga que existiera negociación en el sentido exigido por la normativa de protección de consumidores. Como señala el Tribunal Supremo "que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato... y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en laejecución del contrato " ( SSTS 608/2017, de 15 de noviembre .RJ 4730; 599/2018 de 31 octubre. RJ 4881).
Además, el tipo de contrato de préstamo que nos ocupa es considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos ( STS 323/2015, de 30 de junio .RJ 2015, 2662; 599/2018 de 31 octubre)
También es doctrina hoy consolidada la que considera que los préstamos hipotecarios como el que aquí nos ocupa no son un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores en cuanto ésta incorpora la denominada normativa MIFID.
En el recurso se hace especial incidencia en el hecho de que la evolución del tipo de cambio entre el euro (moneda funcional) y el yen japonés (moneda en la que inicialmente estaba denominado el préstamo) era predecible técnicamente para el Banco prestatario, el cual habría incurrido en dolo omisivo al no informar de ello a sus clientes antes de la...
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