AAP Barcelona 405/2019, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA |
| ECLI | ES:APB:2019:8858A |
| Número de Recurso | 751/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 405/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120148233812
Recurso de apelación 751/2016 -C
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 915/2015
Parte recurrente/Solicitante: Eusebio, Remedios
Procurador/a: Joanna Lagunowicz, Sergio Rubio Carrera
Abogado/a: Irene Gómez Caldero, Lidia González Berrocal
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador/a: Javier Garcia Guillen
Abogado/a:
AUTO Nº 405/2019
Barcelona, 6 de noviembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 751/16 interpuesto contra el auto dictado el día 23 de marzo de 2016 en el procedimiento nº 915/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en el que son recurrentes Dña. Remedios y Don Eusebio y apelado BANCO MARE NOSTRUM S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación de la parte ejecutada y ACUERDO requerir a la parte ejecutante para que se excluya la aplicación de la cláusula suelo en las cuotas desde junio de 2013 hasta que se produjo el cierre de la cuenta presentando nueva liquidación con los correspondientes efectos que ello conllevará en la determinación del capital e interés adeudado.
Sin imposición de costas."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors MONTOLIO SERRA.
Planteamiento del litigio.
Banco Mare Nostrum formuló demanda de ejecución hipotecaria contra la Sra. Remedios y el Sr. Eusebio por haber dejado de atender determinadas cuotas pactadas para la amortización del préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito el 9 de febrero de 2007 con Caixa del Penedés para financiar la compra de la vivienda hipotecada.
Despachada ejecución, los demandados formularon oposición alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa y seguidamente el carácter abusivo y, por tanto, la nulidad de diversas cláusulas (pacto de liquidez, imputación de pagos, responsabilidad ilimitada, cláusula suelo, atribución de gastos y costas, comisión por impagados, interés de demora y vencimiento anticipado).
Por auto de 23 de marzo de 2016, tras desestimar la falta de legitimación, y en relación a las cláusulas contractuales se dispuso:
--la de intereses de demora ya fue declarada nula de oficio al despachar ejecución
--la oposición no fue admitida respecto la comisión por reclamación de impagados porque no se ha aplicado
-- no procede entrar a examinar la cláusula de atribución de gastos porque no consta que constituya el fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible
-- el pacto de liquidez y la de responsabilidad ilimitada son válidos
-- la cláusula suelo ha sido aplicada y ha de reputarse nula por lo que el banco tendrá que aportar una nueva liquidación
-- la de vencimiento anticipado es nula y no puede ser aplicada pero ello no puede comportar el sobreseimiento del procedimiento porque al amparo del artículo 693.2 LEC el vencimiento se ha decretado tras un incumplimiento grave de los prestatarios en el pago de las cuotas.
-- en relación a la imputación de pagos, no se identifica la cláusula limitándose los demandados a efectuar alegaciones genéricas
-- la de costas judiciales no podrá ser aplicada sino que lo será el artículo 575.1bis LEC.
Se estima así en parte la oposición sin hacer expresa imposición de costas.
Contra esta resolución recurren los demandados. Insisten, en primer lugar, en la falta de legitimación activa y tras ello insisten en la nulidad del pacto de liquidez y de la cláusula que contempla la responsabilidad ilimitada de los prestatarios. Por otro lado, alega que la nulidad de estas cláusulas y de la de vencimiento anticipado ha de comportar el sobreseimiento del presente procedimiento.
Legitimación del ejecutante como causa de oposición. Posibilidad de apelación
Reitera la parte demandada en su recurso la supuesta falta de legitimación activa de la ejecutante por no estar la hipoteca inscrita a su favor.
Esta causa de oposición no puede ser planteada en la segunda instancia por la vía de recurrir en apelación la resolución dictada por el juzgado.
Así razonábamos en anteriores resoluciones (por todas la de 21 de diciembre de 2015 - R.86/15) que "en la LECi vigente, al margen de los casos en los que dicha posibilidad aparece expresamente proscrita ( arts.527.4, 530.4 ó 551.4), la regla general viene dada por el artículo 562.1.2 LECi, que limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la misma ley procesal (así por ejemplo los arts. 527.4, 547, 552.2 o
561.3) y el artículo 563.1 LECi, que permite la apelación contra la resolución que desestime un previo recurso de reposición cuando el tribunal competente provea en contradicción con el título ejecutivo" .
Por otra parte, l a Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal modificó el artículo 695 LEC para adaptarlo a la s entencia del TJUE de 17 de julio de 2014 quedando redactado en los siguientes términos:
" 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten"
Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución sólo en el caso de que ésta se fundara en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible. Quedan así al margen de la posibilidad de recurso los otros motivos de oposición, como puede ser el planteado, lo que en cualquier caso conllevaría la desestimación de la apelación respecto a este concreto motivo de apelación puesto que las causas de inadmisión se convierten en este momento procesal en causas de desestimación ( SSTS de 21 de febrero de 2003, 26 y 27 de febrero de 2006 ).
Recordar en este punto que el TC ha mantenido que la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE " no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso " ( STC 54/85 y las de 157/89, 92/90, 16/92, 55/92, 9/97 en el mismo sentido que la anterior).
Por su parte el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, citando la de 17 de julio de 2014, ha señalado que " según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal ".
Cláusulas abusivas y procedimiento de ejecución
La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007).
El RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor "un desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar:
a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).
b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).
c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna...
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