SAP Barcelona 1971/2019, 4 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARTA PESQUEIRA CARO |
| ECLI | ES:APB:2019:12894 |
| Número de Recurso | 60/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1971/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
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FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120170001314
Recurso de apelación 60/2019-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 46/2017
Parte recurrente/Solicitante: David, Ascension
Procurador/a: Carlos Arregui Rodes
Abogado/a: Aleix Perez i Patrini
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Fernanda Saiz-Rozas Hernández
Cuestiones: Cláusula suelo y gastos. Consumidor.
SENTENCIA núm. 1971/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Ascension y David .
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 7 de junio de 2018.
Parte demandante: Ascension y David .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo y gastos.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
FALLO
" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por D. David y Ascension, y, consecuencia, absolver a la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Acuerdo imponer la totalidad de las costas devengadas a la parte demandante ".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre de 2019.
Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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Ascension y David ejercitaron frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales. Asimismo interesaron la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por abusiva, y la condena de la contraria a la devolución de las cantidades abonadas en su virtud.
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Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales.
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La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la parte actora carecía de la condición de consumidor.
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El recurso de Ascension y David se funda en un error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia que los demandantes no ostentan la condición de consumidores, pues el préstamo no se otorgó para financiar una operación vinculada a una actividad empresarial, no siendo por tanto, empresarios; que, el simple hecho de adquirir un local no es indicio suficiente para determinar que no son consumidores. Corresponde a la entidad demandada acreditar que no ostentan la pretendida condición.
La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.
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La resolución recurrida considera probado que los demandantes suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de un local en fecha 29 de noviembre de 2006. Ello no es negado por los recurrentes en su recurso, a pesar de lo cual insisten, por las razones expuestas, en que no se ha probado que no sean consumidores por el simple hecho de adquirir un local comercial.
Sobre el concepto de consumidor.
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La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).
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El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
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Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que "( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
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Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.
El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de "consumidor" como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término "consumidor", en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21).
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La legislación...
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