AAP Lleida 255/2019, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | ALBERT MONTELL GARCIA |
| ECLI | ES:APL:2019:662A |
| Número de Recurso | 843/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 255/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120158207612
Recurso de apelación 843/2016 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1146/2015
Parte recurrente/Solicitante: Cecilio
Procurador/a: Astrid Notario Ruiz
Abogado/a: JOAN BAPTISTE MIRO RADUA
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Damian Cucurull Hansen
Abogado/a: Eduardo Jusdado Arroyo
AUTO Nº 255/2019
Presidente:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
Magistrados: Albert Montell Garcia ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
Lleida, 31 de octubre de 2019
Ponente: Albert Montell Garcia
En fecha 9 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1146/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Astrid Notario Ruiz, en nombre y representación de Cecilio contra Auto de fecha 21/09/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Damian Cucurull Hansen, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" DESESTIMO la Oposición a la Ejecución formulada por el Procurador S.ª
Notario en representación de D. Cecilio, y ACUERDO mantener el despacho de ejecución ordenado por Auto de este Juzgado de fecha de 14 de diciembre de 2015, condenando a D. Cecilio al pago de las costas causadas en esta nstancia. [...]"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .
Son múltiples las cuestiones que se plantean en esta segunda instancia toda vez que la oposición a la ejecución ha sido íntegramente desestimada por la resolución que ahora se recurre. En primer lugar debe resolverse el cuestionamiento que efectúa el apelado Banco de Sabadell SA que los prestatarios Sr. Cecilio y Sra. Julia tengan el carácter de consumidores. Pues bien, no puede admitirse la estrategia de la apelada que se limita a hacer reposar las consecuencias de la carga de la prueba en los prestatarios por el mero hecho que ninguna prueba han aportado para acreditar su condición de consumidores. Difícilmente pude acogerse si se efectúa un simple examen de la propia escritura pública de compraventa, subrogación y novación de fecha 4-10-07, de la que Banco de Sabadell fue parte otorgante. De la misma resulta que la parte vendedora es la promotora de la construcción de un edificio de viviendas situado en la CALLE000 núm. NUM000 de Alcarrás. Los compradores adquieren una vivienda en el piso NUM001 y una plaza de parquin, con la particularidad que en los antecedentes de la propia escritura de compraventa indican que están casados y son vecinos, precisamente, de Alcarrás, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, es decir, en la propia vivienda objeto de compraventa. Estos datos son suficientemente reveladores que el préstamo hipotecario iba destinado a satisfacer una necesidad de adquisición de un bien de primera necesidad, ajeno por tanto a una actividad empresarial. Por tanto, si Banco de Sabadell pretende que no les sea de aplicación la normativa protectora de los consumidores, necesitará algo más que efectuar una simple manifestación huérfana del más mínimo apoyo probatorio que permita sustentarla.
El auto recurrido desestima la pretensión de nulidad de varias de la cláusulas contractuales discutidas con el argumento que no reúnen los requisitos previstos en el art. 695.1, 4ª LECivil por cuanto no constituyen el fundamento de la ejecución ni sirven para determinar la cantidad exigible. No obstante, tal circunstancia no impide que pueda declararse la nulidad de la misma, tal y como ha establecido reiterada jurisprudencia. Al efecto el TJUE en el auto de 11 de junio de 2015, establece: "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
Ello viene corroborado por la sentencia de dicho Tribunal de 26 de enero de 2017, que señala que la cláusula ha de analizarse en abstracto, es decir, según el contenido del propio contrato, y no la conducta realmente llevada a cabo por el particular y reclamada por el actor, al indicar que: "7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho Nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecha Nacional".
Los recurrentes se alzan, en primer lugar, contra la cláusula contractual que dispone una comisión de gestión en caso de reclamación de impagados. En realidad se trata de la cláusula 6.5 de la escritura de 4-10-07, según la cual, en caso de impago de las cuotas del préstamo, Caixa Penedés, hoy Banco Sabadell, aplicará una "comisión de recuperación por los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas" de 18 € por cada cuota. Al respecto, la Circular 8/1990 el Banco de España había establecido que: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada
caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales". Lo expusto no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios efectivamente prestados o costes realmente devengados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva. En el supuesto de la cláusula que ahora se examina, se aprecia que se devenga a favor de la prestamista una comisión por reclamación de cada recibo impagado por importe de 18 €, la cual se devenga de forma automática y generalizada, sin condicionarla a la realización efectiva de algún tipo de actividad de reclamación. Es decir, según su tenor, una vez producido el impago, se genera el derecho a percibir la comisión con independencia que la entidad prestamista haya tenido que asumir algún coste en reclamación del pago. Es abusiva y, en consecuencia nula, por cuanto lo es toda cláusula "que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y las que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" ( art.
85.6 del Real Decreto Legislativo 1/07 ).
En cuanto a los intereses de demora, su regulación se contiene en la cláusula 6 de la escritura de 28-7-05, vigente por mor de la subrogación efectuada por los compradores en la escritura de compraventa, subrogación y novación de 4-10-07, en donde se estable para el caso de mora del deudor, la aplicación de un interés al tipo resultante de incrementar en cinco puntos el interés nominal de la operación que esté vigente en el momento de producirse el impago. Sobre esta materia debemos estar a la jurisprudencia del TJUE en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, así como a la jurisprudencia del TS en esta materia. En concreto, la STS, del Pleno, nº 265 de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012 ), fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés...
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