SAP Barcelona 1939/2019, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO |
| ECLI | ES:APB:2019:12823 |
| Número de Recurso | 238/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1939/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168237007
Recurso de apelación 238/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado: Manuel Jesus Ledesma Garcia
Parte recurrida: Gines, Bibiana
Procuradora: Montserrat Montal Gibert
Abogado: Jose María Simon Solano
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Cláusula multidivisa. Control de Transparencia.
SENTENCIA núm. 1939/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 31 de octubre de 2019
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Iván y Bibiana .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 5 de octubre de 2018.
Parte demandante: Iván y Bibiana .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: "QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada a instancia de D. Gines y Dª Bibiana, ambos representados por la Procuradora Sra. Montalt Gibert, contra CATALUNYA BANC, S.A., en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,, debo declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa de 21.12.2007 suscrito entre las partes, en todo lo referente a los pactos en divisas, que quedarán sin efecto teniéndose por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial del 1,5%, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas abonadas por la prestataria.
Se declara la nulidad de los pactos cuarto en los referente al devengo de comisiones por reclamación extrajudicial, sexto en cuanto al tipo de interés de demora pactado, y octavo, de transferencia.
Con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre de 2019.
Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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Iván y Bibiana interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) solicitando la nulidad de diversas cláusulas incluidas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por los actores con Caixa de Catalunya, S.A. (actual Banco BBVA) el 21 de diciembre de 2007.
En la demanda se invocaba la normativa y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores, así como las normas del Código Civil (CC) sobre vicios de consentimiento por deficiencias en la información recibida por los prestatarios.
Las cláusulas cuestionadas eran las denominadas cláusulas multidivisa y la referida a la renuncia del prestatario a recibir la comunicación del prestamista sobre la transmisión del préstamo.
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BBVA se opuso a lo pretendido de contrario conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, rechazando que las cláusulas fuesen nulas o que hubiera vicios de consentimiento.
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Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante.
Motivos de apelación.
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BBVA recurrió en apelación la sentencia de referencia. Los motivos de apelación son los siguientes:
4.1. Infracción de normas y de jurisprudencia, por cuanto no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato cuando se anulan cláusulas que afectan al objeto principal del contrato.
4.2. Infracción de normas respecto del alcance de la acción de nulidad por vicios de consentimiento.
4.3. Error en la valoración de la prueba, por cuanto las cláusulas multidivisa superaban el control de transparencia.
4.4. Infracción de normas respecto de la cláusula referida a la renuncia de la notificación al deudor de la cesión a tercero.
Sobre la naturaleza del préstamo multidivisa y la posibilidad de declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento.
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Debe señalarse, en primer lugar, que el Tribunal Supremo español inicialmente consideró que los contratos multidivisa eran productos financieros complejos, sujetos a la normativa sobre mercado de valores. Esa jurisprudencia inicial ha sido modificada, a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Los cambios jurisprudenciales han mediatizado muchas demandas y muchas resoluciones de juzgados civiles y mercantiles, que han adaptado sus argumentos al criterio asentado en el momento de interponerse la demanda o dictarse la sentencia.
Una vez sentada la jurisprudencia, puede afirmarse, que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión sujeto a la normativa MIFID, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, que no es posible enfocar la nulidad desde la perspectiva de los vicios del consentimiento y por infracción de las especiales obligaciones de información que impone la normativa legal de desarrollo de la Directiva 2004/39/CE, en concreto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.
Ello no obstante, la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (ECLI ES:TS:2017:3893), señala que el hecho de que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios denominados en divisa no impide que éste sea considerado un producto complejo a efectos del control transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos (fundamento octavo, apartado 16).
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Por tanto, la nulidad debe analizarse desde la perspectiva del control de transparencia y de la abusividad de las cláusulas, máxime cuando es doctrina jurisprudencial reiterada que el error o el dolo como vicios del consentimiento, al afectar al objeto del contrato o a sus elementos esenciales, determina la nulidad del propio contrato.
En este caso la sentencia de instancia analiza los hechos desde esa perspectiva (falta de transparencia y abusividad), aunque también alude en sus fundamentos de derecho al error en el consentimiento.
Además, tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc), como la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) analizan la cuestión desde esa perspectiva.
Nosotros realizaremos nuestro análisis a partir de las consideraciones jurídicas realizadas en esas dos resoluciones, descartando que se trate de un producto complejo que deba revisarse desde la perspectiva de los vicios de consentimiento, este enfoque nos permite no entrar a analizar las cuestiones referidas a la posibilidad de declarar parcialmente un contrato por error.
Sobre la inviabilidad la nulidad parcial del contrato en caso de aplicación de la normativa sobre protección de consumidores.
Decisión del Tribunal.
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Antes de dar respuesta a esta cuestión es importante destacar que en la demanda se entrecruzan, sin mucho orden, alegaciones que se refieren a la acción de nulidad por vicios de consentimiento con otras propias de las acciones específicas de nulidad amparadas en la normativa sobre condiciones generales de la contratación.
En la sentencia sin embargo se aborda la cuestión única y exclusivamente desde la perspectiva de la LCGC y la jurisprudencia española y europea que desarrolla esta normativa, descartando que la cuestión deba resolverse desde la perspectiva de los vicios de consentimiento, por lo tanto, la jurisprudencia invocada por Banco Popular sobre vicios de consentimiento y su efecto en el contrato no puede aplicarse al supuesto de autos.
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El Tribunal Supremo ha abordado la incidencia que tiene la nulidad de cláusulas que determinan el objeto principal del contrato declaradas abusivas en distintas sentencias que afectan precisamente a los llamados préstamos multidivisa.
En la STS de 31 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3677) se argumenta que, declaradas nulas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato:
"La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84).
Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.
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