SAP Barcelona 1931/2019, 30 de Octubre de 2019
| Ponente | ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2019:12687 |
| Número de Recurso | 19/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1931/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 19/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2189/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogada: Patricia Navarro Montes
Parte recurrida: Joaquina, Teodoro
Procurador: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado: Sebastia Rodes Cerveto
Cuestiones.- Nulidad de cláusula de gastos a cargo de prestatario. Prescripción de la acción de devolución cantidades.
SENTENCIA núm. 1931/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 30 de octubre de 2019
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Joaquina y Teodoro .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 22 de junio de 2018.
Parte demandante: Joaquina y Teodoro .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Teodoro y Dña. Joaquina contra la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA, de la cláusula quinta "gastos", en relación con los gastos de Notaría, Registro y gestoría, exceptuando el gasto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Actos Jurídicos Documentados, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre los demandantes y la entidad "CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA" (hoy "BBVA, S.A."), en fecha 2 de agosto de 2006 y en consecuencia CONDENO a la parte demandada, a que reintegre a los demandantes la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (485,69 euros) y los intereses legales, desde la fecha de cada pago y desde el dictado de esta sentencia, los del artículo 576 LEC y DECLARO NULA POR ABUSIVA la cláusula Sexta "Intereses de demora", del mismo contrato vigente entre las partes de este proceso, teniéndola por no puesta, devengándose únicamente, el tipo de interés remuneratorio.
Se imponen las costas a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre de 2019.
Actúa como ponente la magistrada Sra. Anna Esther Queral Carbonell.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad de las cláusulas sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario e intereses de demora, contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 2 de agosto de 2006 alegando que eran abusivas, conforme a lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando, como efecto, la restitución de los gastos de notario, registro, gestoría e impuestos asumidos (4.192,71 euros), más los intereses legales.
2 . La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de prescripción de la acción de restitución, por el transcurso del plazo de diez años contemplado en el artículo 120-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, del Código Civil de Catalunya. Asimismo negó que la cláusula de gastos fuera abusiva y, por último, se opuso a la restitución de las distintas partidas reclamadas. Defendió también la validez de la cláusula sobre intereses de demora.
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La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de las cláusulas sobre intereses mora y de atribución de gastos y condenando a la entidad demandada a la devolución de la mitad de los gastos de notario, registro y gestoría, más los intereses legales desde el pago. Consideró que la demanda había sido estimada totalmente y condenó al banco al pago de las costas procesales.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada que insiste en la prescripción de la acción de restitución de cantidades a la vez que se opone al pago de los intereses y a la imposición de las costas, por cuanto considera que la demanda había sido estimada en parte.
La parte demandante se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
5 . La demandada considera prescrita la acción de devolución por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura en 2006 y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya. La sentencia apelada rechaza la prescripción y condena a la demandada a la devolución de parte de las cantidades abonadas por la parte actora.
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Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de
2019 (ECLI:ES:APB:2019:75), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos. Transcribimos a continuación nuestra argumentación, que seguimos a partir de Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2017):
"9. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
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Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 19 3 0 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.
(...)
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Por lo que se refiere a la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, a favor de la prescripción de la acción restitutoria o de...
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