SAP Barcelona 437/2019, 29 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO GONZALEZ DE AUDICANA ZORRAQUINO |
| ECLI | ES:APB:2019:12739 |
| Número de Recurso | 219/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 437/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 219/2018 -A
Procedimiento ordinario 450/2016
Juzgado de Primera Instancia Nº 31 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 437/2019
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
FRANCISCO GONZÁLEZ DE AUDICANA ZORRAQUINO (Ponente)
En Barcelona, a 29 de octubre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 450/16 seguidos por el Juzgado Primera Instancia número 31 de Barcelona, a instancia de DOÑA Valle contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de diciembre de 2017, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, aclarada por el auto de fecha 8 de enero de 2018, es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Valle contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA Y EN SU VIRTUD ACUERDO: ANULAR los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de 17/11/2008 y 22/09/2011 Y ANULO todos los contratos derivados del mismo o que de él traigan causa, Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dña. Valle la cuantía que resulte de adicionar a 11.211,02 euros (diferencia entre la inversión y la cantidad percibida del FGD) los intereses legales de la inversión inicial desde la fecha de la orden de compra y (para realizar la compensación) menos los rendimientos que ascienden a 9.230,35 euros, más los intereses legales desde el cobro de los mismos.
Las costas se imponen a la demandada."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2019.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado FRANCISCO GONZÁLEZ DE AUDICANA ZORRAQUINO,
La sentencia de primera instancia examina y acoge la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, por entender que no existe constancia que se suministre a la actora, información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados, es decir, obligaciones subordinadas de octava emisión.
Motivos del recurso de apelación.
-
- Sobre la falta de acreditación del vicio en el consentimiento: cumplimiento de la carga probatoria de la información facilitada.
Las obligaciones subordinadas son un producto complejo. " Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo. Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ). La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos. Ese deber estaba definido ya entonces en los artículos 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores, aparte del R.D. 629/1993. Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que "dar consejo o dictamen", lo que, sin duda, es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento" . SAP, Civil sección 14 del 26 de abril de 2018, sentencia nº 203/2018, ponente: SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.
Ningún medio probatorio se evidencia por la recurrente en el recurso, es decir, omite el perfil de la actora. Sra. Valle, ama de casa y con estudios primarios, carente por tanto de conocimientos económicos o financieros, ni ataca la valoración efectuada en la sentencia en el fundamento de derecho noveno en el que se hace expresa mención a la testifical de la comercial, la Sra. María Inmaculada, que declara que no se advertía ni se preveía el riesgo de capital y que nos remitíamos a la garantía de la entidad, es decir, la señora Valle, sin conocimientos financieros, adquiere un producto complejo, por lo que es fácil presumir que fue incitado a la compra de las obligaciones subordinadas, esa incitación por la entidad demandada en la compra de este producto la convierte en asesora, por lo que redobla tanto las obligaciones legales y administrativas en cuanto a si este producto es idóneo o adecuado para la señora Valle, art. 72 del RD 217/2008, como en cuanto a la información fácil y comprensible que se le debe proporcionar al consumidor. -" Ya en el art. 79 LMV en su redacción originaria imponía la obligación de una información del producto al inversor. Así mismo la D. 2004/39/CEE estableció la obligación para el profesional de proporcionar a los clientes una información adecuada y comprensible (art. 19), criterio que reiteró el art. 27 de la D. 2006/73/CEE. Por su parte el art. 79 bis LMV insistió en el deber de transparencia e información adecuada a los inversores minoristas...", SAP, Civil sección 11 del 19 de diciembre de 2016 ( ROJ: SAP B 12939/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12939 )-En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014,sin duda es ideado por la entidad a los efectos de tener mayor reporte en los recursos de la entidad financiera, es decir, en su beneficio, no es que los actores se personaran en las oficinas de la entidad demandada y teniendo conocimiento del producto financiero, solicitaran más información sobre sus características y las ventajas o desventajas de dicha inversión (... sino que...) fue dicho apoderado quien, de entre todos los productos financieros de que disponía, ofreció el concertado, producto que además era el que más convenía a los intereses de la propia entidad bancaria, pues, el destino del importe de la emisión de las participaciones, era servir a los recursos propios de la entidad (...además de que...) se dieron instrucciones (...) para que colocara a los clientes los bonos preferentes,SAP Palma Mallorca (secc. 5ª) 21-3-2011 [Roj: SAP IB 662/2011].
No puede la entidad bancaria hacer descansar la responsabilidad de la información exclusivamente en la entrega del folleto informativo ni en su caso en la elaboración de un test de conveniencia, que no era adecuado al perfil de la actora. El folleto es complejo, incomprensible para transmitir los riesgos de la operación y no suple la correcta información que debe efectuarse en el momento de la celebración del contrato.
En tal sentido ya nos hemos pronunciado en la sentencia del 19 de febrero de 2018, ponente: SERGIO
FERNÁNDEZ IGLESIAS.
" En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse.
En realidad, como se reitera, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia...
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