AAP Barcelona 349/2019, 24 de Octubre de 2019
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2019:8529A |
| Número de Recurso | 1006/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 349/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0826642120148216895
Recurso de apelación 1006/2015 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:P.S. de un asunto principal 702/2014
Parte recurrente/Solicitante: Desiderio, Montserrat
Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Emma Frigola Casalí
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, SA
Procurador/a: Laura Gonzalez Gabriel
Abogado/a: Dª. BEATRIZ MARTINEZ BRAVO
AUTO Nº 349/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 24 de octubre de 2019
En fecha 9 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de P.S. de un asunto principal 702/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRicard Simo Pascual, Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Desiderio, Montserrat contra Auto - 15/06/2015 y en el que consta
como parte apelada el/la Procurador/a Laura Gonzalez Gabriel, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, SA.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"La desestimación de la oposición a la ejecución planteada por los ejecutados Dª Montserrat, represntada por la procuradora Ayala Estaada y D. Desiderio, representado por la procuradora Frigola, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad en que se despachó, sin dar lugar a al nulidad de las cláusulas contractuales pretendidas por los promoventes. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a sus promotores."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/10/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .
BANCO SANTANDER insto un procedimiento de ejecución ordinaria, que no hipotecaria, en base a una póliza de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2001 por un principal de 39.065,79€ luego novada por escritura de 9 de julio de 2008 ampliando el capital a 75.701,65€, esto es por un total de 114.7677, 44€ frente a los prestatarios D. Desiderio y Dña. Montserrat, quienes se opusieron a al ejecución por la existencia de clausulas abusivas habiéndose desestimado en el auto objeto de recurso todas los motivos en concreto en relación a la clausula de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda, intereses de demora, comisiones por impagos y responsabilidad ilimitada. Frente a dicha resolución se alzan los recurrentes interesando la revocación sobre la base de la incorrecta valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas solicitando la abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado y liquidación de la deuda al contravenir el art. 693LEC, y de otro el ejecutado también la relativa a comisiones por reclamación de recibos de prestamos vencidos, solicitando se proceda a declarar su nulidad y como consecuencia de ello al sobreseimiento de la ejecución y subsidiario de no declararse el sobreseimiento se proceda a declarar la nulidad de las clausulas abusivas retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la admisión a tramite y de forma subsidiaria se establezcan las consecuencias de aquella declaración de abusividad .
Ante todo señalar como dijimos en el primero de los razonamientos que lo que insta Santander es una demanda de ejecución de titulo no judicial ordinaria al amparo de los arts. 517 y 549 y ss. LEC por los tramites de la ejecución ordinaria que no hipotecaria como se dice con reiteración por el juez de instancia, así como por los recurrentes en sendos recursos, si bien al amparo de un préstamo hipotecario, esto es se opta por acudir al proceso de ejecución común.
En cuanto al análisis de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4-09-2001- luego novado por escritura de 9 de julio de 2008 si bien en cuanto a la ampliación del importe inicial, alteración del plazo, modificación de tipo de interés y de responsabilidad hipotecaria- en la clausula Sexta Bis dice : " Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales:1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos. 2. Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura."
El control de abusividad en los contratos celebrados con consumidores, en un tema tan especial como el que nos ocupa y cambiante de otro lado, deberá ser examinado como no puede ser de otro modo dada la vinculación de la jurisprudencia de nuestro TS, a la luz de la reciente sentencia del Pleno del TS de 11 de septiembre de 2019 dictada en el curso de recurso de casación e infracción procesal en relación a un juicio ordinario en relación a un contrato de préstamo hipotecario como en nuestro caso en que se trata de un préstamo hipotecario, a raíz a su vez de la petición de decisión prejudical planteada ante el TJUE por el propio TS por Auto de 8 de febrero de 2017 que fue resuelta por Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y Autos posteriores de 3 de julio de 2019 respondiendo a otras peticiones prejudiciales.
Dice el TS en su reciente S de 11-09-2019: " SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado
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- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.
Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre).
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:
"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".
Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.
En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
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- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:
"Podrá...
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