SAP Madrid 1122/2019, 7 de Octubre de 2019
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2019:10949 |
| Número de Recurso | 1047/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1122/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830 - Fax: 912749985
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0127562
Recurso de Apelación 1047/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 765/2016
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR: Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D. Hipolito y Dña. Teresa
PROCURADOR: D. JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER
SENTENCIA Nº 1122/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dª. MARÍA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a 7 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 765/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 1047/2018, a instancia de BANKINTER, S.A., como parte apelante-apelada, representado por el Procurador Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D. Hipolito y Dña. Teresa como parte apelados-impugnantes, representado por el Procurador D. JOSE RAMON CERVIGON RUCKAUER.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. José Ramón Cervigón Rückauer en nombre y representación de D. Hipolito Y DOÑA Teresa contra BANKINTER S.A. representada por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses con los sigientes pronunciamientos:
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- Se declara la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en divisas de fecha 18 de enero de 2008 otorgado ante el Notario del Ilustre Colegio de de Madrid D. Jesús Mª Ortega Fernández con nº de protocolo 358, constituido entre BANKINTER S.A. y D. Hipolito y Dª Teresa, como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.
Se condena a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura mas el diferencial estipulado.
Tras el cálculo anterior, se condena a la entidad demandada a tener en cuenta los pagos realizados por los actores hasta la fecha de la presente resolución, y en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales desde la respectiva fecha de pago, dicho importe sea objeto de restitución a la actora, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por la actora sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales desde la respectiva fecha de pago, sea satisfecha por la actora.
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- Se declara la nulidad por abusivas de la Cláusula SEXTA inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 28 de enero de 2008 relativa a los intereses de demora, sin que proceda la aplicación del interés moratorio pactado, que debe declararse nulo por abusivo y, en su virtud, debe sustituirse por el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de la cantidad prestada.
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- Se declara la nulidad por abusiva de la Cláusula SEPTIMA inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 28 de enero de 2008 relativa al vencimiento anticipado que se expulsa del contrato y se tiene por no puesta.
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-No se hace especial pronunciamiento en costas.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKINTER, S.A., se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 2 de octubre de 2019, que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
Por la representación procesal de BANKINTER SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, de 4 de octubre de 2017, que estima la demanda formulada por Dª Teresa y D. Hipolito en la que se ejercitan las acciones siguientes:
A) Declaración de nulidad parcial de la cláusula multidivisa, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre la actora y la demanda sobre su vivienda habitual, en fecha 28/1/08, por vulneración de normas imperativas aplicables al caso, y error en el consentimiento. Considerando como cantidad adeudada, el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros en concepto de principal intereses y comisiones, y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue en euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interese la misma referencia fijada en la escritura, Euribor más 0,60 puntos.
B) Declaración de nulidad de las cláusulas abusivas como la Sexta sobre interés de demora y la Séptima sobre vencimiento anticipado y de renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito, y demás que se apreciaren.
Habiéndose dictado sentencia estimatoria en parte de las pretensiones de la demandante, basándose en error en el consentimiento, declarando la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en divisas de fecha
18/1/08, constituido entre Dª Teresa y D. Hipolito, respecto a la cláusula multidivisa, los intereses moratorios y el vencimiento anticipado con las consecuencias interesadas.
Interponiendo recurso de apelación BANKINTER SA.
Para el estudio de los distintos motivos de apelación no se seguirá el orden establecido, en el recurso de apelación.
INDEBIDO PLANTEAMIENTO DE LA NULIDAD POR VICIO DEL CONSENTIEMIENTO.
Entrando a conocer del caso en litigio, el enfoque de la cuestión por parte de la juzgadora de instancia solo respecto de la cláusula multidivisa no es correcto, pues entra a conocer del asunto desde una perspectiva, examen de la nulidad por vicio del consentimiento, que no es adecuada, aun cuando sea una de las acciones ejercitadas por la demandante.
En la demanda, como ya se dijo, se ejercitan dos acciones, una fundada en la nulidad por vicio, y otra fundada en la falta de transparencia con vulneración de normas imperativas. La primera es una nulidad relativa, que afecta al elemento del consentimiento para contratar por razón de la existencia de un vicio en el mismo, ya se trate de error, dolo, violencia o intimidación ( artículo 1265 del Código Civil), la segunda es una nulidad absoluta, que afecta a la existencia propia del consentimiento ( artículo 1261 del Código Civil) y se fundamenta en la vulneración de normas imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil). Hay grandes diferencias entre una y otra, fundamentalmente el hecho de que la primera admite la existencia de la caducidad por el transcurso de un plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil), mientras que la segunda no es susceptible de la misma.
Lo procedente, cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, en este caso referida al a de la multidivisa, es comenzar por el análisis de su posible nulidad en base a la vulneración de normas imperativas, y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad cuando fuere opuesta por la parte demandada.
En este sentido, esta misma sección se ha pronunciado en el Rollo de apelación 1405 - 523/2017, en los siguientes términos:
" Es suficientemente conocido en nuestro derecho el principio general del derecho "iura novit curia", en virtud del cual se permite a los Jueces y Tribunales resolver los litigios con aplicación de las normas jurídicas que estimen procedentes en derecho y aplicables al caso concreto en litigio, siempre que ello no suponga alterar los hechos y las pretensiones esgrimidas en el proceso por las partes, desarrollando el Tribunal Supremo una profusa jurisprudencia (pueden citarse entre otras muchas las sentencias de 20 de mayo de 1985, 11 de noviembre de 1996 y 9 de junio de 1998 ) en la que destaca la función de este principio de procurar una aplicación de la Ley íntegra, sin limitaciones, cortapisas ni fisuras, pues en definitiva la aplicación de la Ley es responsabilidad de los Jueces y Tribunales.
Es precisamente en el ámbito de los asuntos bancarios donde nos encontramos con una materia en la que el juzgador debe de efectuar un especial esfuerzo en integrar los hechos alegados por las partes en la fundamentación jurídica adecuada, habida cuenta que se trata de una materia sumamente especializada y compleja, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, tanto del TJUE como del TS.
Ello con la finalidad de dispensar una adecuada protección jurídica al consumidor frente a las cláusulas abusivas, cuya situación de inferioridad ha puesto ya de manifiesto el Tribunal de...
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SAP Madrid 165/2020, 21 de Mayo de 2020
...entidad financiera recurrente consideraba inaplicable la ley 1/13 al interés de demora entonces pactado, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 7 de Octubre de 2.019 (rec.1047/2.018 ) se refería también a la STS de 28 de Noviembre de 2.018 que recogía la doctrina de anteriores resoluciones resp......