SAP Madrid 1058/2019, 3 de Octubre de 2019
| Ponente | RAMON BADIOLA DIEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:10930 |
| Número de Recurso | 152/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1058/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0094826
Recurso de Apelación 152/2018 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 615/2016
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: ASUFIN en nombre ve interés de Ana María Y Gonzalo
PROCURADOR D./Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO
SENTENCIA Nº 1058/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 615/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de BANKINTER SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la Letrado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO contra D./Dña. Ana María Y Gonzalo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO y defendido por el/la Letrado Dª. Mª JOSE LUNAS DIAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/07/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que debo de estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don
Ramón Valentín Iglesias Arauzo, en nombre y representación de doña Ana María y don Gonzalo, asociados de ASUFIN, contra
BANKINTER, S.A., y, en consecuencia, declaro nula cualquier expresión, derecho u
obligación que en dicha escritura, de fecha 29 de noviembre de 2007, se haga a la
moneda o divisa extranjera, debiendo figurar en su lugar la referencia a la moneda
"euro", y derivada de dicha nulidad deben hacerse los pertinentes ajustes para que
cualquier pago en cualquier divisa sea modificado y convertido en euros de suerte
que toda la vida del préstamo desde el inicio hasta su conclusión se desarrolle en
dicha moneda, todo ello conforme se detalla en el cuerpo de esta sentencia, sin
imposición de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula multidivisa obrante en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes y antecedente del presente litigio, con los efectos restitutorios correspondientes, y sin establecer pronunciamiento sobre costas procesales, al apreciar la existencia de dudas de derecho. Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por BANKINTER, S.A. en relación con la nulidad declarada en sentencia de la cláusula multidivisa, y asimismo se formula impugnación por ASUFIN en relación con tres cuestiones, la cuantía del procedimiento, la denegación por el juzgador de instancia de la petición de complemento de sentencia respecto de otras cláusulas abusivas que fueron objeto de la demanda, y el tema de las costas procesales.
La primera cuestión que ha de ser resuelta en esta segunda instancia es la relativa a la cuantía del procedimiento. En la demanda se fijó en la cuantía del préstamo hipotecario - 250.000 euros - y la misma fue objeto de impugnación en la contestación a la demanda, resolviéndose por el juzgador de instancia en la audiencia previa considerar la cuantía como indeterminada. En relación con dicha cuestión, cabe confirmar la decisión adoptada por el juzgador de instancia, pues ha de tenerse en cuenta que en la demanda no se pide la nulidad de la totalidad del contrato, sino únicamente de los contenidos relativos a la cláusula multidivisa, por lo que no es de aplicación el artículo 251.8º LEC, a lo que debe añadirse que los efectos de la ejecución de la sentencia, caso de ser firme la declaración de nulidad, no pueden en absoluto ser conocidos a priori, puesto que dependerán de la cotización respecto del euro de la divisa, en este caso el franco suizo, por lo que la cuantía de la demanda debe considerarse como indeterminada.
Seguidamente, procederá entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. en relación con la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa.
Es suficientemente conocido en nuestro derecho el principio general del derecho "iura novit curia", en virtud del cual se permite a los Jueces y Tribunales resolver los litigios con aplicación de las normas jurídicas que estimen procedentes en derecho y aplicables al caso concreto en litigio, siempre que ello no suponga alterar los hechos y las pretensiones esgrimidas en el proceso por las partes, desarrollando el Tribunal Supremo una profusa jurisprudencia (pueden citarse entre otras muchas las sentencias de 20 de mayo de 1985, 11 de noviembre de 1996 y 9 de junio de 1998) en la que destaca la función de este principio de procurar una
aplicación de la Ley íntegra, sin limitaciones, cortapisas ni fisuras, pues en definitiva la aplicación de la Ley es responsabilidad de los Jueces y Tribunales.
Es precisamente en el ámbito de los asuntos bancarios donde nos encontramos con una materia en la que el juzgador debe de efectuar un especial esfuerzo en integrar los hechos alegados por las partes en la fundamentación jurídica adecuada, habida cuenta que se trata de una materia sumamente especializada y compleja, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, tanto del TJUE como del TS.
Ello con la finalidad de dispensar una adecuada protección jurídica al consumidor frente a las cláusulas abusivas, cuya situación de inferioridad ha puesto ya de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito).
Es más, el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que " el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" (SSTJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).
Entrando a conocer del caso en litigio, el enfoque de la cuestión por parte del juzgador de instancia no es correcto, pues entra a conocer del asunto desde una perspectiva, examen de la nulidad por vicio del consentimiento, que no es adecuada.
En la demanda se ejercitan dos acciones, una fundada en la nulidad por vicio y otra fundada en la falta de transparencia. La primera es una nulidad relativa, que afecta al elemento del consentimiento para contratar por razón de la existencia de un vicio en el mismo, ya se trate de error, dolo, violencia o intimidación ( artículo 1265 del Código Civil), la segunda es una nulidad absoluta, que afecta a la existencia propia del consentimiento ( artículo 1261 del Código Civil) y se fundamenta en la vulneración de normas imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil). Hay grandes diferencias entre una y otra, fundamentalmente el hecho de que la primera admite la existencia de la caducidad por el transcurso de un plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil), mientras que la segunda no es susceptible de la misma.
Lo procedente, cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, es comenzar por el análisis de su posible nulidad en base a la vulneración de normas imperativas, y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad cuando fuere opuesta por la parte demandada.
Ello determina, en consecuencia, que la sentencia deberá revocarse, puesto que el juzgador de instancia no ha entrado de forma preferente, como tenía obligación de hacerlo, en el análisis de la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula abusiva desde la perspectiva de la vulneración de normas imperativas,...
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