SAP Badajoz 670/2019, 3 de Octubre de 2019
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2019:1227 |
| Número de Recurso | 240/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 670/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00670/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06083 41 1 2018 0000747
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000122 /2018
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: BEATRIZ CELDRAN CARMONA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Severiano, Begoña
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO, MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO
S E N T E N C I A Nº670/2019
Ilmos . Sres.:
PRESI DENTE:
D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
MAGIS TRADOS:
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA
D.MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA (Ponente)
En BADAJOZ, a tres de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000122 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2019, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
DÑA.BEATRIZ CELDRAN CARMONA, asistido por el Abogado DÑA. MARÍA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, D. Severiano, Y DÑA. Begoña, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DÑA.PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, asistido por el Abogado DÑA. MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª . MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Mérida, por el mismo se dictó sentencia con fecha 02-01-2019, cuya parte dispositiva dice:
" Que estimando la demanda formulada por D. Severiano y Dª Begoña contra IBERCAJA BANCO, S.A, debo declarar y declaro:
-
- La nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés, establecida en el contrato de préstamo hipotecario número NUM000, suscrito por los litigantes. Con la obligación de la demandada de retirar del contrato de préstamo dicha cláusula.
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- La condena de la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los demandantes.
-
- La condena de la entidad demandada a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo desde el 15 de octubre de 2010, a liquidar en ejecución de sentencia, más el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro hasta el dictado de la sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y hasta el momento del efectivo reembolso al actor.
-
- La imposición de las costas a la demandada."
Notifica da dicha resolución a las partes, por IBERCAJA BANCO S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
La entidad recurrente, Ibercaja, concreta su recurso y, con ello, el objeto procesal en la alzada sobre la valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación que se suscribió entre la parte actora y la demandada, y que precisamente tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad ha sido, entre otros pronunciamientos, declarada en la sentencia impugnada.; a saber, la declaración de la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes; y la condena a la apelante, a eliminar dicha condición general del contrato, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo. Impugna, del mismo modo, la declaración de nulidad del acuerdo privado firmado entre las partes en fecha 18 de septiembre de 2015.
A juicio de la recurrente existe una renovación que habría sido consentida pacíficamente por la demandante desde su inicial entrada en funcionamiento, y una transacción formalizada mediante dicho acuerdo privado, por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, el conocimiento de que los actores conocían en esta fecha la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca; en el indiscutible alcance que la recurrente concede a la frase firmada en el contrato sobre el conocimiento y reconocimiento de las condiciones y efectos que se establecen en el mismo.
Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de
2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.
El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.
Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga "económica" del contrato y la carga "jurídica" del mismo, conforme al articulo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental,...
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