STSJ Comunidad de Madrid 601/2019, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:8944 |
| Número de Recurso | 336/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 601/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0011601
RECURSO DE APELACIÓN 336/2018
SENTENCIA NÚMERO 601
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
-----------------En la Villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 336/2018, interpuesto por la mercantil Parcesa Parques de La Paz SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Tejada Marcelino, contra la Sentencia de 12 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 216/2016. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.
En fecha 2 de enero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 216/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Parcesa Parques de La Paz SA contra la Resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de 30 de marzo de 2016.
Para la votación y fallo se señaló el día 19 de septiembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.
Por Acuerdo de 25 de julio de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Manuel Ponte Fernández.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil Parcesa Parques de La Paz SA contra la Sentencia de 2 de enero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 216/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la misma contra la Resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de 30 de marzo de 2016 por la que se le denegaba la licencia urbanística para la instalación de horno crematorio en el tanatorio de la M-40, sito en el emplazamiento Avenida Los Rosales, número 36, de Madrid, al ser inviable por los motivos descritos por el Servicio de Evaluación Ambiental de 14 de diciembre de 2015, según los informes de los servicios técnicos de la Subdirección General de actividades Económicas de 22 de febrero de 2016.
La meritada Sentencia es impugnada en apelación por la citada mercantil en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer:
a.- En la fecha en que se emitió el Informe de Evaluación Ambiental de Actividades carecía de cobertura o fundamento legal, por lo que procede declarar su invalidez y consiguientemente la nulidad de la resolución basada exclusivamente en dicho Informe ya que la actividad de "horno crematorio" no aparece incluida en el Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, y la categoría residual de su apartado 26, que remitía al Reglamento de 1961 sobre Actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, fue expresamente derogada por la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid.
b.- La exigencia de una distancia mínima de 250 metros por el artículo 52.3 OGPMAU infringe la normativa europea y estatal en materia de liberalización de la prestación de servicios.
Señala que artículo 52.3 OGPMAU es incompatible con el régimen de libre concurrencia en la prestación de servicios establecido por la Directiva 2006/123/CE y las disposiciones estatales dictadas en concordancia con la Directiva, Leyes 17 y 25/2009 siendo el criterio de la ley estatal el de la abrogación terminante de los criterios de distancias, incluso por encima del mantenimiento del RAMINP como legislación supletoriamente aplicable por lo que el mantenimiento del artículo 52.3 OGPMAU en su redacción del año 2002 contradice los criterios sentados en la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera; y, en relación con lo dispuesto por ella, se muestra como una forma de limitación no necesaria y desproporcionada contra los artículos 5.b) y 5.c) de la Ley 17/2009.
Alega el principio de reserva de Ley en base al artículo 1.20 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, ya que ninguna disposición con rango de Ley define requisitos de distancias en esta materia ni, menos aún, autoriza a establecer la distancia mínima en 250 metros y desde la óptica de la libertad de establecimiento y no sólo desde la de la libre prestación de servicios, el ordenamiento establece que deberá ser la ley la que decida el sometimiento de las instalaciones a un régimen de autorización y en función de una serie de factores siempre que "resulte proporcionado".
Añade que el artículo 52.3 OGPMAU establece un requisito de distancia para la prestación del servicio funerario de cremación que es de imposible cumplimiento para todos los tanatorios del municipio que aún carecen de ese servicio. También es imposible de cumplir en los dos tanatorios que sí lo tienen, claro está que éstos no han de solicitar licencia y pueden mantener así su monopolio a salvo de cualquier libre competencia siendo la distancia un ejemplo de las exigencias expresamente prohibidas en el vigente texto del artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, por desvirtuar la liberalización del sector.
c.- El límite de 250 metros no tiene fundamento científico ni técnico.
Señala que nada se ha aportado a los autos del presente proceso que pueda explicar lo que la sentencia apelada denomina "razonabilidad de la exigencia de esa distancia de 250 m. a otros usos". Con la misma falta de fundamento y sin atender a los niveles de emisiones contaminantes de cada caso concreto, se podría haber fijado en 25 o en 1.250 metros.
El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación poniendo de relieve que la libertad de crítica a las resoluciones judiciales y, por supuesto y en una muy primera línea, la que se hace o puede hacerse a través de los distintos recursos que las Leyes establecen, exige eso: una crítica jurídica de la resolución tanto desde el punto de vista del fondo como, incluso de la forma, tal y como tiene declarado la Jurisprudencia en Sentencias, a modo de ejemplo, de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993,...,o, en el ámbito del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, entre otras, la Sentencia de 28 de noviembre de 2006 y la actora, sin embargo, viene a reproducir los argumentos que utilizó en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia hoy impugnada, por lo que considera que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos.
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