SAP Madrid 263/2019, 12 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET |
| ECLI | ES:APM:2019:10281 |
| Número de Recurso | 28/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 263/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0020175
Recurso de Apelación 28/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 326/2018
APELANTE: D./Dña. Adela
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a doce de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 326/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de Dña. Adela apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA contra BANCO SANTANDER SA y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA apelado - demandado, representados por los Procuradores D. EDUARDO CODES FEIJOO y Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO respectivamente;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/09/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/09/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Adela contra la entidad aseguradora ACC SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. hoy ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y, subsidiariamente contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., absolviendo a las citadas codemandadas delas pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
NO SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.
Dª Adela formuló demanda contra Zúrich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y contra Banco Popular Español, S.A. (ahora Banco de Santander) en la que ejercitaba con carácter principal acción de cumplimiento de la garantía otorgada en términos de la Ley 57/1968 por ACC Seguros y Reaseguros -de la que la aseguradora demandada es sucesora- y la promotora White Compass, S.L., con la que la actora suscribió contrato de compraventa el 7 de marzo de 2003; y subsidiariamente acción de responsabilidad por no exigir garantías a la promotora no obstante tener la misma cuenta especial abierta en dicha entidad. Solicitaba con carácter principal que se condene a la aseguradora a devolver a la actora la cantidad de 74.969,55 € más intereses legales de la Ley 57/1968 y moratorios del art. 20 LCS. Y con carácter subsidiario que se condene a Banco Popular al pago de 74.969,55 € o subsidiariamente de la cantidad de 68.969,55 €, más los intereses legales desde que se hicieron los pagos hasta la fecha de interposición de la demanda.
La aseguradora Zúrich opuso falta de legitimación activa argumentando que la póliza suscrita por White Compass fue cancelada a su vencimiento, en mayo de 2005, ya que ésta no comunicó la existencia de contrato de compraventa, ni recibo de anticipos y no entregó certificación individual. Asimismo alegó que la actora carece de la condición de consumidora
Por su parte Banco Santander (antes Banco Popular) alegó en síntesis que cumplió sus obligaciones pues fue otorgada póliza de colectiva afianzamiento. Alegó también que la demandante no reúne el carácter de consumidora y resulta inaplicable la Ley 57/1968. Añade que no se acredita el incumplimiento de la promotora. La demandante no acredita que el importe reclamado fuera ingresado en una cuenta del Banco Popular. Por último entiende que no concurren los requisitos necesarios para declarar su responsabilidad.
Indiscutida la realidad del contrato de compraventa suscrito por la demandante el 7 de marzo de 2003, la sentencia de primera instancia razona que según la cláusula 7ª del mismo, la vivienda debía entregarse en el mes de diciembre de 2004, salvo caso fortuito o fuerza mayor, si bien se estableció u plazo de gracia en favor de la promotora de noventa días hábiles con la correspondiente penalización para el vendedor, y transcurrido éste se concedió otro plazo de ciento ochenta días, facultando a la compradora para optar entre la resolución del contrato y la ejecución de las garantías que a tal efecto se otorgaron, concluyendo por todo ello que el plazo de entrega finalizó en octubre de 2005. Asimismo considera probado que en fecha 10 de mayo de 2005 la aseguradora ACC Seguros comunicó a la promotora la cancelación de la póliza al haber llegado a su vencimiento. Como también, que la promotora fue intervenida judicialmente desde junio de 2005 a noviembre de 2009 durante cuyo periodo la administradora judicial gestionó la finalización de la obra y la solicitud de licencia de primera ocupación, que se concedió el 7 de abril de 2008, requiriendo dicha administradora judicial a la actora en fechas 11 de julio y 16 de septiembre de 2008 para el otorgamiento de la escritura pública. El día 27 de octubre la actora comunicó a la demandada la resolución del contrato, reclamando las cantidades entregadas a cuenta. Sobre la base de todo ello razona que con independencia de
la eficacia de la comunicación del vencimiento de la póliza, lo cierto es que conforme a lo establecido en los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 una vez finalizada la construcción, otorgada la licencia de primera ocupación y entregada la vivienda, la garantía, en éste caso la póliza de afianzamiento colectiva, se extingue. Razona que la demora en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda no determina por sí la resolución del contrato, sino que el deudor puede cumplir hasta que medie el requerimiento del acreedor, o en este caso, se comunique por el comprador el ejercicio de la opción establecida en la cláusula 7ª. En consecuencia, obtenida la licencia de primera ocupación y requerida la compradora para el otorgamiento de la escritura pública antes del ejercicio de la resolución por la actora, la póliza quedó extinguida, desestimando así la acción ejercitada frente a la aseguradora. Asimismo rechaza la pretensión ejercitada subsidiariamente frente a Banco Popular (hoy Banco de Santander) por considerar que no concurre omisión del deber de vigilancia de la que conforme a lo establecido en el art. 1 de la citada Ley podría derivar la responsabilidad, por considerar que en el caso la promotora aperturó la cuenta especial en el Banco de Andalucía (luego Banco Popular) en la que recibir los anticipos de los adquirentes y además contrató la póliza de afianzamiento con la aseguradora ACC que intervino dicha cuenta.
Frente a dicha sentencia se alza la demandante solicitando la estimación de la pretensión ejercitada con carácter principal. Alega en su recurso infracción del art. 3 de la Ley 57/1968 por entender la apelante en síntesis que el citado precepto atribuye un derecho de opción exclusivo al comprador que le permite escoger entre "rescindir" el contrato o conceder una prórroga al vendedor que deberá constar en una cláusula adicional al contrato y en el caso no habiéndose hecho constar la concesión de prórroga por la compradora en los términos previstos en el citado precepto, debe entenderse que el contrato se resolvió una vez incumplido el plazo de entrega. En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba por entender que resuelto ex lege el contrato desde el 30 de junio de 2005 y la licencia de primera ocupación fue obtenida tres años después, sin que, según afirma, exista constancia del requerimiento efectuado a la demandante. En el tercer motivo alega que la garantía prolongó su vigencia al menos hasta 2008 y entiende que resulta de aplicación al presente caso el plazo de prescripción de quince años, cuyo cómputo, afirma, comenzó en noviembre de 2017 cuando conoció la existencia de la póliza de afianzamiento. En el cuarto motivo insiste en que no habiéndose emitido póliza individualizada no puede entenderse que iniciado el cómputo de la prescripción porque la actora no pudo iniciarla y añade a ello la interpretación restrictiva de la prescripción. Finaliza alegando que la jurisprudencia citada en la sentencia apelada es inaplicable al presente caso.
En definitiva se plantea en los tres primeros motivos del recurso si ante la falta de entrega de la vivienda objeto del contrato de 7 de marzo de 2003 en la fecha estipulada se produjo la resolución automática del mismo, como sostiene el apelante, o si por el contrario, como se aprecia en la sentencia apelada, ante la falta de resolución tempestiva por la compradora una vez expirado el plazo contractual de entrega y concluida posteriormente la obra, la vendedora pudo requerir válidamente a aquélla para el otorgamiento de la escritura pública y...
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