STSJ Comunidad de Madrid 324/2019, 11 de Abril de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:8503 |
| Número de Recurso | 380/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 324/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0026021
Recurso de Apelación 380/2019
Recurrente : D. Bruno
PROCURADOR D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 324/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 11 de abril de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento pieza de medidas cautelares 500/18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Bruno, representado por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas
en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de abril de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 313/2018, de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 500/2018.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años, dictada contra D. Bruno en aplicación de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
" PRIMERO.- Se solicita por la parte actora que se adopte la medida cautelar del art. 136 LJCA .
Es obligado partir para la determinación de la procedencia o no de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, del texto de la Ley 29/98, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en su artículo 130 marca las pautas a tener en cuenta: previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordase únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el Juez ponderará en forma circunstanciada.
El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo determinados requisitos, si bien vigente la normativa hoy derogada, pero sin perder de vista que la actual normativa es consecuencia de la evolución doctrinal y jurisprudencial para otorgar una medida cautelar: la valoración de los intereses comprometidos o en juego derivados de la ejecutividad o de a suspensión ( SSTC 66/84, 115/87 ), la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra - periculum in mora- ( S.T.C. 148/93 ) y la apariencia de buen derecho- fumus boni iuris - ( SSTC 14/92, 148/93 ).
En idéntica línea el Tribunal Supremo ha venido exigiendo la concurrencia de los mismos requisitos para poder acordar la medida cautelar: por una parte, un presupuesto constitucional, por el que se vincula directamente el derecho fundamental de la tutela efectiva ( art. 24 CE ) con la medida Cautelar solicitada ( SSTS 20-12-90, 8-7-97, 6-10-97, autos 10-10-97, 25-11-97 ), y por otra parte, los presupuestos de la actividad: la exigencia de un periculum in mora, la apariencia de buen derecho y la previa y necesaria ponderación judicial de los intereses - publico o general y privado en juego.
Para adaptar estos criterios la nueva configuración legal ( art. 130 Ley Jurisdiccional ) se defiende por la doctrina que si se quiere actualizar la regulación de la materia y salvaguardar la tutela judicial legítima el recurso debe interpretarse como comprensiva del periculum in mora y del fumus boni iuris.
Por lo que se refiere a los motivos de denegación de la medida cautelar, el art. 130.2 de la Ley Jurisdiccional se refiere a la perturbación grave de los intereses generales o de terceros previa ponderación circunstanciada.
La pérdida de la finalidad del recurso, que justificaría la suspensión instada, se debe analizar desde la perspectiva de los propios términos del art. 130 LJCA, que prevé la medida cautelar, como excepcional, ya que la ejecutividad de los actos administrativos viene contemplada en el art. 94 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre
, LRJPAC. Ejecutividad que ya el Tribunal Constitucional en sentencias n° 22/84, de 17 de febrero, y 78/96, de 20 de mayo, manifestó que esta consideración legal del acto administrativo, lejos de vulnerar la Constitución, encuentra su fundamento en el principio constitucional de eficacia de la actuación administrativa ( art. 103.1 C.E
.). En este sentido el art. 130 LJCA utiliza la expresión "podrá acordarse únicamente", e incluso la exposición de motivos de dicha Ley utiliza la expresión "siempre que resulte necesario", los jueces pueden acordar la medida.
Pues bien, para poder suspender la ejecución del acto, la Ley, como se ha visto, exige que de no hacerlo haga perder la finalidad el recurso. Pérdida que puede provocarse durante la tramitación del proceso o a causa del tiempo necesario para resolver la cuestión principal.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, esta debe tener una cierta relevancia objetiva o de seriedad, para comprender que la sentencia puede ser favorable. Como decía la STS de 11/12/1997 "una apariencia razonable de buen derecho en la posición de recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que no destruya aquella apariencia." Para apreciar el requisito de apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que la justifiquen, sin necesidad de hacer en profundidad del acto impugnado ( STS 17/10/1995 ). La doctrina del fumus boni iuris debe ser valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente es alegada indicando que se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, con lo cual, como tiene reiterado el TS tal alegato suele suponer una invitación a que el órgano judicial entre en el fondo del asunto ( SSTS 6/3/1990, 17/10/1990, 14/10/1991, 30/9/1992, 19/7/1993, 20/10/1994, entre otras muchas).
En definitiva el Tribunal Supremo declara inaplicable la doctrina de la apariencia de buen derecho, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal ( STS 15/6/2001 ). Además la apariencia de buen derecho debe concurrir con la intensidad que se requiere para formular una decisión suspensiva, debiendo el vicio alegado manifestarse de manera palmaria e inequívoca; se debe exigir como dice la STS de 15/6/2001, ya citada, que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.
Sin entrar lógicamente en el análisis de los motivos de la demanda, ya que serán analizados para dictar la sentencia que proceda, se debe precisar que el actor vive en España desde el año 2016, empadronado, con su hija y su pareja, la madre de la hija. No consta que la familia (pareja) trabaje en España, ni disponga de medios de vida lícitos.
Tampoco consta que la pareja del recurrente tenga permiso de trabajo o residencia para vivir y trabajar en España.
Es claro, pues, que el actor esta ilegalmente en España, y no hay ninguna circunstancia de arraigo que impida ejecutar la resolución impugnada. La hija menor no quedaría desprotegida por dicha ejecución, ya que la salida del padre, no impide que con él le acompañe su pareja y su hija. Esta estará igualmente protegida en Columbia, el país de origen de sus progenitores.
Por todas las circunstancias indicadas, no procede suspender la ejecución del acto".
Posición de las partes
D. Bruno, como parte apelante, solicita a la Sala que " acepte el recurso de apelación y revoque el Auto por el que no se concede la medida cautelar solicitada".
El recurso de apelación, en síntesis, se basa en las circunstancias de la vida familiar del extranjero en nuestro país y en los intereses de su hija menor de edad.
Concretamente, expone el recurso que " al no acordarse la medida cautelar propuesta se estará arremetiendo contra uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba