ATS 962/2019, 10 de Octubre de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 16/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de La Coruña, como Sumario Ordinario nº 695/2016, en la que se condenaba a Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, cometido sobre persona especialmente vulnerable, de los artículos 181.1, 4 y 5 del Código Penal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse y aproximarse a la persona de Fermín., a su domicilio o cualquier lugar en que éste se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros, por un tiempo de diecinueve años, con abono para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación del tiempo cumplido cautelarmente.

Se le impuso, asimismo, la medida de libertad vigilada por un plazo de nueve años, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 del Código Penal, que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Alberto indemnizará a Fermín. en la suma de 6.000 euros en concepto de daños morales; cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

Se le condenó a abonar las costas procesales que se hubieran podido devengar en la causa.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Alberto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que con fecha 11 de enero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución recurrida.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero, actuando en nombre y representación de Juan Alberto, alegando como motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 181,1, 4 y 5 del Código Penal.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 181.1, 4 y 5 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 181.1, 4 y 5 del Código Penal.

1. Sostiene que no concurre uno de los elementos exigidos por los preceptos penales aplicados, en particular, la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima. En apoyo de su pretensión sostiene que los hechos llevaban produciéndose desde el mes de enero de 2016 con el consentimiento de la víctima y que, si no hubiesen sido vistos por la enfermera, tampoco los hubiera denunciado en esta ocasión. Entiende que la capacidad volitiva de Fermín. se halla intacta, pese a su dependencia para todas las actividades de la vida diaria y que entiende perfectamente la naturaleza del acto sexual y sus consecuencias, al conservar su capacidad de decisión y de autodeterminación en materia sexual.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que en fechas no concretadas, pero en todo caso desde el mes de enero de 2016, fecha en la que el procesado Juan Alberto ingresó en el Centro de Atención a Personas con Discapacidad Física (CAMF) de la ciudad de Ferrol, movido por un ánimo libidinoso, accedía a la habitación de Fermín., también ingresado en el centro y le obligaba, pese a que éste le manifestaba su oposición, a que le tocase los genitales, instándole también, de manera reiterada, a que le hiciera una felación, diciéndole que "se la chupara". Si bien Fermín. siempre cerraba la boca, en una ocasión, el procesado introdujo su pene en la boca de Fermín., sin el consentimiento de éste.

   El día 21 de junio de 2016, el procesado fue descubierto en la habitación de Fermín. por la enfermera del centro, Leonor, que entró en la habitación después de escuchar como el procesado decía "abre la boca, abre la boca", y una vez abierta la puerta de la habitación, encontró al acusado en la silla de ruedas que utilizaba para desplazarse, desnudo, con una toalla tapándole los genitales y a la altura del cabecero de la cama de Fermín.

   Fermín., a causa de un traumatismo craneoencefálico, es una persona con diferente capacidad funcional, siendo totalmente dependiente para las actividades básicas de la vida diaria, sin autonomía para desplazarse y con grandes dificultades para comunicarse oralmente.

   Fermín. formuló denuncia por estos hechos el día 22 de junio de 2016, dictando el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol auto con fecha 23 de junio de 2016 en el que impuso al procesado la prohibición de aproximarse a Fermín. a menos de 500 metros y de comunicar con él por cualquier medio y aproximarse al Centro CAMF de Ferrol, hasta la conclusión del procedimiento; medidas que fueron ratificadas en el auto de procesamiento de fecha 29 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ferrol.

   El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto apreciaron que los hechos sometidos a enjuiciamiento constituían un ataque a la libertad sexual de Fermín., al realizar las conductas descritas en el apartado de hechos probados, sin su consentimiento y a sabiendas de la especial vulnerabilidad de la víctima.

   En tal sentido, el Tribunal Superior desestimó las alegaciones del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, y destaca, sustancialmente, que de los hechos declarados probados se infiere tanto la penetración bucal como la falta de consentimiento por la especial vulnerabilidad que presenta la víctima que dio lugar a la apreciación del tipo previsto en los artículos 181.1, 4 y 5 del Código Penal.

   La Sala de apelación pone de manifiesto que la prueba practicada fue valorada de forma correcta por la Sala sentenciadora, y según la misma el acusado obligó en varias ocasiones a Fermín. a tocarle sus genitales, le propuso que le hiciera una felación y en una ocasión llegó a introducirle su pene en la boca, pese a que éste le manifestaba su oposición. El ataque a la libertad sexual de la víctima queda acreditado a tenor de la prueba practicada y, en particular, de la declaración de la víctima quien manifestó, tal y como refiere el órgano sentenciador, que le proponía cada instante "que se la chupase", "noche sí y noche también", "que en una ocasión introdujo el pene en su boca" y que él le decía que no lo hiciera.

   El testimonio de la víctima aparece corroborado por la declaración testifical de la enfermera del centro, Leonor, al que la Sala sentenciadora valora como preciso, riguroso, serio y creíble. Según se expone, la testigo, a través de un relato detallado del iter fáctico de la noche en la que sucedieron los hechos, narró que el acusado bajó al control de enfermería, desnudo y sudoroso, diciendo que se encontraba mal; que regresó a su habitación y poco después las auxiliares del centro avisaron que éste se encontraba mal, que había vomitado, y la testigo manifestó que cuando subió a comprobar la situación halló dos botellines de cerveza vacíos y un blíster de Lorazepam, al que le faltaba una pastilla; continuó exponiendo que las auxiliares dejaron al acusado aseado y acostado y a la media hora, cuando ella subió para comprobar su estado, se encontró con la puerta de la habitación cerrada y pudo escuchar la televisión encendida, con el volumen muy alto, apreciando claramente que se trataba de una película pornográfica. Media hora después, la testigo regresó a la habitación del acusado, si bien este no se encontraba en ella y, después de buscarle por los pasillos, lo escuchó a la altura de la habitación de Fermín., diciendo "abre la boca, abre la boca", por lo que entró y pudo ver a Juan Alberto saliendo de la parte del cabecero de la cama de Fermín., con su silla de ruedas, sin ropa y con una toalla encima, nervioso. Indicó, asimismo, que Fermín. tenía espuma blanca en la boca, como si fuera saliva, y que ella se la limpió.

   El director del centro, Feliciano, declaró que tras conocer los hechos se entrevistó con la víctima, quien le manifestó que el acusado le visitaba dos o tres veces por semana, "con las mismas intenciones", que él no quería esos actos, "que le repugnaban" y que aquel le pedía que "le chupara la polla".

   Finalmente, la especial vulnerabilidad de la víctima se analiza por la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico segundo y se hace constar que, a consecuencia de un traumatismo craneoencefálico, Fermín. tiene muy limitadas sus facultades físicas para reaccionar defensivamente, que tiene que ser desplazado en silla de ruedas adaptada y que es incapaz para realizar tareas ordinarias tales como comer, vestirse, asearse y cualquier otra que requiera una movilidad físico-motora.

   En lo atinente a la especial vulnerabilidad de la víctima, que justifica la aplicación del artículo 181.5 del Código Penal (en relación con los apartados 1 y 4 del mismo precepto), esta Sala ha considerado que esta circunstancia derivada de una específica situación en la que se encuentra la víctima, ha de ser interpretada restrictivamente, pues el Código refiere como situaciones de vulnerabilidad situaciones concretas, como la edad, la enfermedad o la discapacidad que deben servir de referencia a la interpretación del término situación, para concretarla e razones objetivas de vulnerabilidad distintas de la que se corresponden a la surgida de la acción del atacante ( STS 33/2017, de 26 de enero).

   Por todo ello, la conclusión alcanzada en la instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia debe ser confirmada. El acusado se aprovechó de las limitaciones físicas de la víctima que le impedían repeler los intentos de aquel para que le practicara una felación, lográndolo en una ocasión. Es cierto que Fermín. podía expresarse verbalmente, si bien ambas Salas apreciaron que lo hacía con esfuerzo. Ello no impidió que relatara, tanto al personal responsable del Centro, como ante el Tribunal sentenciador, la reiteración de actos de naturaleza sexual que vino soportando y su oposición. El hecho de que no hubiese denunciado los hechos con anterioridad en nada afecta a la credibilidad que merece su testimonio pues, no solo ha quedado corroborado por las declaraciones testificales antes expuestas, sino que por la Audiencia Provincial no se aprecian sentimientos de odio, resentimiento o venganza que hagan dudar de la veracidad del mismo y se estima compatible la falta de denuncia previa con un sentimiento de vergüenza, o incluso "asco" como insiste la víctima, unido a sus dificultades para comunicarse con normalidad.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 181.1, 4 y 5 del mismo cuerpo legal.

1. Sostiene, sin desarrollo argumental, que la sentencia de instancia no ha fundamentado las razones por las cuales impone una pena de nueve años de prisión, siendo así que los preceptos penales aplicables autorizan a aplicar la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Sobre la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

   1. Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

   2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

   3. Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

   Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de junio de 2007 y STS 355/2015, de 28 de mayo).

3. El motivo no puede ser acogido. Por lo que a la indebida motivación en la individualización de la pena impuesta se refiere, el recurrente introduce una cuestión de la que no consta que se plantease en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   No obstante la doctrina expuesta, la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de nueve años de prisión, atendiendo tanto a la gravedad de los hechos como a la especial vulnerabilidad de la víctima. En el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se hace constar que la pena impuesta atiende a circunstancias tales como el entorno asistencial en el que sucedieron los hechos, al estar ambos ingresados en un centro, lo que incrementó la situación de desprotección y desvalimiento de la víctima; así como a la falta de empatía mostrada por el acusado, quien faltó a la verdad en su testimonio en datos objetivos y evidentes tales como la indicación de la planta en la que se encontraban las habitaciones; y a lo que la Sala sentenciadora estima como "falta de humanidad" ante la reiteración delictiva.

   En fin, se atendió a las circunstancias especificadas por el art. 66.1.6º del Código Penal, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   El relato de hechos probados describe varios episodios acaecidos en fechas no determinadas, pero en todo caso, desde el mes de enero de 2016 hasta el mes de junio del mismo año, que tuvieron lugar entre el mismo agresor y la misma víctima, en un mismo contexto en el que se aprovecha la especial vulnerabilidad de éste.

   Por tanto, se comprueba que la actuación del acusado es subsumible en el artículo 74 CP.

   En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 4 y 5 del Código Penal, donde el marco penal venía situado entre los 7 y los 10 años de prisión y que, atendiendo a la continuidad delictiva -sin que se llegue a imponer la pena superior en grado en su mitad inferior- se sitúa entre los 8 años y 6 meses a los 10 años de prisión. El Tribunal acordó imponer la pena de 9 años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad inferior de la franja punitiva.

   Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: