ATS, 13 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:11940A |
| Número de Recurso | 2314/2019 |
| Procedimiento | Recurso extraordinario infracción procesal |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2314/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2314/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya, Departamento de Acción Social presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 8 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1484/2018, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 244/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Ortiz de Apodaca García se personó en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora designada, Sr. Cuadrado Ruescas. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que cumplían con los requisitos determinados legalmente y alegaba además, que a través de sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2019, autos de filiación 605/2017, pendiente de apelación, se ha determinado que el aquí recurrido no es el padre biológico de la menor, por lo que carecía de legitimación; por la parte recurrida, se interesó la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de octubre de 2019 interesando la admisión de los recursos, en atención a que, a través de la sentencia citada, pendiente de apelación, se ha determinado que el aquí recurrido no es el padre biológico de la menor, por lo que carecía de legitimación.
La parte recurrente está exenta de efectuar los depósitos para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición de medidas de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige a los recurrentes la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos por interés casacional al oponerse a la doctrina del TS. El primero por infracción del art. 2 LOPJM, y 172 CC, en relación con el principio de interés superior del menor, que no se cumple en el presente caso. Considera que no se ha atendido al prioritario interés del menor, realizándose en la sentencia recurrida una inadecuada ponderación de las circunstancias, y que las pruebas practicadas no se han valorado correctamente. Explica que la sentencia recurrida, sic "no menciona la más mínima ventaja deducible de la convivencia de la menor con don Humberto en relación con la situación del menor, progenitor legal en tanto no adquiera firmeza la sentencia n.º 51/2109, de 22 de febrero de 2019, autos de filiación n.º 605/2017". Cita como doctrina del TS infringida la STS de 31 de julio de 2009, 14 de julio de 2015, 15 de octubre de 2015. En el segundo motivo, cita infracción del art. 348 LEC, sobre valoración de pruebas periciales, y cita las SSTS de 7 de enero de 1991, 25 de enero de 2000, 18 de mayo de 1990 y 28 de enero de 1995.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Los antecedentes precisos en lo que al presente interesa son los siguientes: el ahora recurrido formuló oposición a la Orden Foral n.º 2202/2017 de 16 de enero, sobre declaración de desamparo de su hija, nacida en fecha NUM000 de 2013. Mediante sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2018, se desestima la demanda, y se confirma la resolución administrativa impugnada. En esencia, y sobre la base de que ha quedado acreditado de las pruebas practicadas -documental, informes técnicos y testifical- que no se han desvirtuado los hechos que sustentaron la declaración de desamparo, y en la imposibilidad de la madre de hacerse cargo de la menor, enfermedad mental y falta de recursos del padre para hacerse cargo del cuidado de la hija, sin una alternativa viable para su cuidado en el entorno de la familia extensa, por lo que ha sido preciso acudir al acogimiento en familia ajena, con buena adaptación de la menor. Recurrida la sentencia por el padre en apelación, se estima el recurso, y se acoge la oposición a la resolución administrativa, dejando sin efecto Orden Foral n.º 2202/ 2018, restituyendo el ejercicio de la patria potestad sobre la menor al padre, sin perjuicio eso sí, del eventual establecimiento de un Plan de Intervención Familiar. En esencia declara que: i) la cuestión fundamental no es la mayor o menor habilidad del padre para relacionarse con la hija, o el modo de facilitar datos a los técnicos, sino la existencia de circunstancias que justifiquen la declaración de desamparo de la menor respecto de su padre, y concluye que el informe psicosocial no expresa la inhabilidad del padre -a pesar de los problemas que presenta, que no justifican que no pueda ejercer la patria potestad-; ii) igualmente indica que la falta de recursos o dificultades del padre no justifican que se prive al padre de la guarda de la menor, pues las dificultades socioeconómicas no resultan insalvables y pueden superarse con los recursos de las administraciones; iii) sobre la base del interés superior del menor, considera que las dificultades del padre para cuidar a la menor, relatadas en los informes, son insuficientes para privar de la custodia a un padre, porque las carencias advertidas no son de tal gravedad que impidan una adecuada atención a la menor, considera que la orden foral recurrida se basa en "un informe no exhaustivo y en indicios que apuntan a dificultades paternas", que no justifican la declaración de desamparo; iv) por último considera que la apelada insiste en que no hay otra alternativa viable para el cuidado de la menor, cuando consta en el expediente que la abuela paterna y la tía paterna acuden regularmente a visitas con la menor con la correspondiente autorización de la diputación, de donde resulta que la padre cuenta con el apoyo de familiares para atender a las necesidades de todo tipo de la menor.
Examinado con carácter previo el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
El primer motivo del recurso incurre, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), al no infringirse la doctrina de la sala, conforme a su ratio decidendi, resolviendo conforme al interés de la menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Como se expuso ut supra, la audiencia en interés de la menor, considera que lo más adecuado es la restitución del ejercicio de la patria potestad al padre, el cual cuenta con el apoyo de su familia en el cuidado de la menor, sin perjuicio de las deficiencias que presenta, pero que no justifican la declaración desamparo, sin perjuicio del eventual establecimiento de un plan de intervención familiar.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
El motivo segundo del recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición del recurso ( art. 483.2, 2º LEC), por la cita de una infracción de naturaleza procesal, art. 348 LEC, norma procesal, sobre valoración de pruebas periciales. Debe ser inadmitido por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) y falta de justificación del interés casacional en la resolución del recurso e inexistencia del mismo que no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC).
En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 218 LEC, al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente. Tampoco la mera cita de sentencias de esta Sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional.
En relación al informe del Ministerio Fiscal, en el que se refiere una posible falta de legitimación del recurrido- ni siquiera alegada por el recurrente-, en atención a que la sentencia n.º 51/2109, de 22 de febrero de 2019, autos de filiación n.º 605/2017, determina que el padre biológico de la menor no es el aquí recurrido, y que está pendiente de resolución del recurso de apelación interpuesto, nada obsta a lo resuelto, reiterando la falta de firmeza de aquella resolución.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya, contra la sentencia dictada con fecha de 8 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1484/2018, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 244/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
