ATS 949/2019, 12 de Septiembre de 2019

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó sentencia el 19 de octubre de 2018 en el Rollo de Sala nº 15/2015, tramitado como procedimiento Sumario nº 2/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Esperanza como autora de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de acercarse a Evangelina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 1000 metros así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo superior en 4 años a la pena de prisión impuesta. Y a indemnizarle en concepto de responsabilidad civil, por las lesiones y secuelas sufridas, en la cantidad de 11.125 euros más los intereses legales.

Que debemos absolver y absolvemos a Frida del su participación en el delito de homicidio intentado.

El pago de la mitad de las costas procesales se impone a Esperanza."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador Don José Rafael Ros Fernández., en nombre y representación de Esperanza, alegando los siguientes motivos:

1. - al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

2. - al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Se alega como primer motivo del recurso, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

1. Discute la recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba que enerve su derecho a la presunción de inocencia y aduce que con los mismos medios de prueba que han servido para fundamentar el fallo condenatorio se ha absuelto a la otra coacusada.

   Denuncia que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para formar prueba de cargo.

   En síntesis, la recurrente ataca la valoración de la prueba que realiza el Tribunal de instancia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que Evangelina y Ramón mantuvieron una relación sentimental, al menos durante los meses de agosto y septiembre de 2013.

   Ramón estuvo casado con Esperanza, con la que tenía dos hijos menores de edad y con la que en los meses referidos no tenía ninguna relación sentimental.

   Esperanza no aceptaba la relación sentimental de su ex pareja Ramón con Evangelina, y por ese motivo llamaba en reiteradas ocasiones desde el teléfono titularidad de su hija NUM002, del que era usuaria habitual, al teléfono de Evangelina, con expresiones que no han quedado determinadas que le hicieron sentirse amenazada.

   La noche del 13 de septiembre de 2013, Evangelina y Ramón acudieron con otra pareja más formada por Noelia, amiga de Evangelina y residente en Pamplona y otro chico no identificado, al local pub musical DIRECCION000 sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona. Allí se encontraron con la amiga de Esperanza, Frida. Cuando esta última vio a Evangelina, avisó de su presencia a Esperanza. Mientras tanto, el grupo formado por Evangelina y Ramón se sentaron en una de las mesas del final del local.

   Al cabo de un rato, Frida se acercó a la mesa donde estaba Ramón y le dijo que la acompañara fuera del local un momento. Salieron los dos del pub y al cabo de un rato entró Esperanza en el local portando un cuchillo o un arma blanca u objeto similar y se dirigió hacia las últimas mesas buscando a Evangelina, siendo vista por Noelia, que la conocía por haberla visto en fotografías en redes sociales. Esperanza se equivocó de mesa y se dirigió a una mesa donde estaban cuatro chicas que chillaron al verla. Evangelina, que estaba de espaldas a la puerta del local, se giró y al verla Esperanza, se dirigió hacia ella, la agarró por el pelo y le propinó varias puñaladas con el arma blanca u objeto cortante y penetrante que llevaba, mientras le decía "perra, te la tenía jurada", con intención de acabar con su vida o al menos representándose la probabilidad seria y real de producir la muerte de Evangelina.

   Durante la agresión volvió a entrar en el local Frida, y cuando Noelia quiso ayudar a su amiga, Frida la cogió por el brazo y le dijo que su amiga ya estaba advertida. Finalmente, el portero del local consiguió coger a Evangelina y sacarla del local.

   Evangelina fue trasladada al hospital donde quedó ingresada. Al cabo de unas dos horas después de su ingreso, Esperanza se puso en contacto telefónico con ella y le pidió llorando que no la denunciara, que tenía hijos, provocando que Evangelina se retractara de su inicial denuncia.

   Evangelina, a causa de la agresión sufrió herida incisa en la ceja izquierda, herida incisa en el mentón, heridas incisas superficiales en el pómulo derecho, varias superficiales en la cara, herida incisa en la escápula derecha, herida incisa en el hombro izquierdo, dos heridas incisas en la cara antero-interna del muslo derecho y herida incisa en la cadera izquierda. Como consecuencia de la herida incisa en la escápula derecha, sufrió un pneumotórax masivo en el pulmón derecho, y estuvo hospitalizada 15 días, estando asimismo otros 15 días incapacitada para el ejercicio de sus actividades habituales o profesionales. Sin dicha asistencia médica y quirúrgica inmediata, las lesiones hubieran producido la muerte de Evangelina. Para su curación precisó sutura de varias de las heridas y para el pneumotórax requirió drenaje pleural, oxigenoterapia, curas y antibióticos. Le han quedado las siguientes secuelas como cicatrices: de 1 cm en el párpado superior del ojo derecho, cicatriz hipertrófica de 2 cm en el centro del mentón lo que la hace más visible, cicatriz circular de 1 cm de diámetro a la escápula derecha, cicatriz de 1 cm en la cara posterior del brazo izquierdo, dos cicatrices de 1 cm en la cara externa de la cadera derecha hiperpigmentadas, cicatriz de 1 cm en la cara interna del muslo izquierdo hiperpigmentada, cicatriz de 1 cm debajo el glúteo izquierdo hiperpigmentada, cicatriz circular de 2 cm de diámetro en la línea axilar mediana derecha hiperpigmentada.

   Esperanza y Ramón, retomaron su relación sentimental después de los hechos.

   Las presentes actuaciones se incoaron por auto de fecha 21 de octubre de 2013 (de reapertura), declarándose concluido el sumario por auto de 8 de julio de 2015. En fecha 7 de septiembre de 2015 tuvo entrada en esta Sección, señalándose como primera fecha del juicio el día 26 de junio de 2017, suspendiéndose a petición de la letrada de Frida y celebrándose el juicio finalmente el 11 de octubre de 2018.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, que la acusada, hoy recurrente, cometió los hechos descritos en el factum.

   Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el testimonio de la víctima.

   Señala el Tribunal que la perjudicada relató en el plenario que tras su primera declaración inculpando a la acusada la llamaron por teléfono Esperanza y sus hijos llorando, diciéndole que no la denunciara y que estaba muy arrepentida y cambio su versión, pero que con seguridad fue la acusada Esperanza quien le agredió porque además nunca ha tenido problemas con nadie más que con ella, por los celos de esta última, debido a su relación con su ex pareja.

   Este testimonio resulta corroborado para el Tribunal de instancia por las siguientes pruebas:

   1. - La declaración de la agente nº NUM001, que declaró en el juicio que vio a Evangelina y le comentó que estaba recibiendo llamadas de Esperanza en los que le decía que no la denunciara porque tenía hijos. Asimismo depuso que investigó esas llamadas que según Evangelina, recibió de la acusada Esperanza y manifestó que en el registro de llamadas entrantes el día de agresión, se recibieron dos llamadas a las 4:23 y a las 4:25 horas del número de teléfono NUM002 y que dicho numero pertenece a la hija de Esperanza y Ramón, Micaela.

   2. - La declaración de Marcelino. Manifestó en el plenario que vio a Esperanza agredir a Evangelina, y aclaró que no es que se estuvieran peleando ambas sino que Esperanza estaba pegando a Evangelina.

      Que él se encontraba fuera del local y que entró al ver a la gente salir, observando que Esperanza estaba pegando a otra chica y que no llegó a ver el cuchillo pero que la gente decía que sí que había un cuchillo.

   3. - La declaración de Noelia. Depuso en el plenario que estaba en el local esa noche con unos amigos, Evangelina, Ramón y otro amigo y en un momento dado, la coacusada Frida se acercó a la mesa y le dijo a Ramón que saliera un momento con ella y cuando salieron entró Esperanza como un "toro" con un cuchillo en la mano, y se confundió de mesa y se dirigió a la mesa de al lado suyo donde estaban sentadas unas chicas. Estas chicas se pusieron a gritar y Esperanza entonces vio a Evangelina y ya se dirigió a ella, la cogió del pelo y la empezó a "meter cuchillo".

   4. - La declaración de la acusada. Señala el Tribunal que incurrió en contradicciones respecto a sus declaraciones sumariales. En estas afirmó haber visto a su marido junto a la perjudicada; mientras que en su declaración en el plenario manifestó que no conocía a la perjudicada y negó haberle hecho llamadas.

      Asimismo negó haber agredido a la misma con un cuchillo.

      Por último el Tribunal, respecto a la participación de la coacusada, valoró su declaración así como la del testigo Ramón y las testigos Sras. Evangelina y Noelia y concluyó que no tuvo otra participación en los hechos, sino la de avisar a la acusada de que la perjudicada se encontraba en el local con su marido. Según el órgano a quo, no consta acreditado el tiempo que estuvo ausente del local ni el hecho que fuera a casa de Esperanza a buscarla. Tampoco considera acreditado el Tribunal que la coacusada conociera las intenciones homicidas de la acusada a raíz de las pruebas practicadas.

      Partiendo de las premisas expuestas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la agresión cometida por la recurrente hacia la perjudicada descrita en el factum.

      Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente de naturaleza testifical que corroboran la versión de la perjudicada y desvirtúan su derecho a la presunción de inocencia; al margen que la recurrente no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador.

      Hemos dicho reiteradamente, que "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28 de enero de 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega como segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Sostiene la recurrente error en la valoración de la prueba, al haber valorado el Tribunal de manera desigual las declaraciones de los testigos respecto a ella y la coacusada.

   La recurrente reitera su revaloración de la prueba.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo." ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. La recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala las declaraciones prestadas en el acto del juicio.

   La recurrente, en realidad pretende obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia que excede del cauce casacional elegido.

   En cuanto a la valoración de la prueba nos remitimos a lo expuesto en el motivo primero sobre la suficiencia de la misma.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: