STS 126/2019, 13 de Noviembre de 2019

Por resolución del coronel jefe de la Comandancia de Las Palmas de 3 de noviembre de 2917, poniendo término al expediente disciplinario n.º NUM000, impuso a la sargento de la Guardia Civil D.ª Concepción, la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones, como autora de una falta leve consistente en "el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior", prevista en el art. 9, apartado 3.º de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la guardia Civil.

Contra dicha resolución la sargento de la Guardia Civil sancionada, interpuso recurso de alzada, que fue estimado por resolución del general jefe de la Guardia Civil de Canarias, de 16 de enero de 2918.

Agotada la vía administrativa, la hoy recurrente, interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número CD68/18DF, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 27 de febrero de 2019 el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"La Sargento de la Guardia Civil Dª Concepción, Jefa del Destacamento de Protección de la Naturaleza (DEPRONA) de Timanfaya (Lanzarote), fue sancionada por el Coronel Jefe de la Comandancia de Las Palmas con un día de pérdida de haberes con suspensión de funciones, por la comisión de la falta leve disciplinaria recogida en el artículo 9.3 LORDGC, consistente en "el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior".

Recurrida en tiempo y forma, la sanción impuesta, por el General Jefe de la Zona de Canarias se dictó resolución con fecha 16 de enero de 2018, en cuya parte dispositiva aparece en su literalidad los siguiente:

"RESUELVO: ESTIMAR el Recurso de Alzada interpuesto por la Sargento Dª Concepción ( NUM001), contra la resolución sancionadora del Coronel Jefe de la Comandancia de las Palmas, de fecha 03 de noviembre de 2017, anulando la resolución impugnada por no considerarla ajustada a derecho".

De otra parte, en el informe de su asesoría jurídica, de fecha 11 de enero de 2018, que acompaña a la resolución y con el que la mencionada Autoridad con competencia para resolver el recurso manifiesta estar conforme, sin perjuicio de considerar en efecto la procedencia de estimar el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, anulando la resolución impugnada por no considerarla ajustada a derecho, figuran dos párrafos en concreto, en el Fundamento de Derecho III de su informe, conteniendo unas expresiones que la demandante considera lesivas a su derecho a la presunción de inocencia y que son el núcleo de la pretensión recursiva, cuales son las siguientes:

En el párrafo segundo dice: "Pero a la vista de la declaración de la Sra. Agueda [...] se entiende que aunque hubo una inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Sargento interesada, tal menoscabo pudo ser corregido por su superior de otro modo".

Para reiterar en el párrafo tercero: "Examinadas las circunstancias concurrentes, fundamentalmente la declaración de la Sra. Agueda y en aras de respetar los criterios de graduación de las sanciones del artículo 19 de la LORDGC, tal menoscabo bien pudo ser suficientemente enmendado con la ejecución de la amonestación verbal o la advertencia que para el mejor cumplimiento de las obligaciones y servicios, puede hacer el superior al subordinado en el ejercicio del mando ( art. 17.2 LORDGC). Por ello procedería la anulación de la sanción de pérdida de un día de haberes para el recurrente"".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, número 68/18, interpuesto por la Sargento de la Guardia Civil DOÑA Concepción contra el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Canarias de fecha 16 de enero de 2018, estimando en su integridad el recurso de alzada interpuesto por la misma contra la resolución del Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia civil de Las Palmas, de 3 de noviembre de 2017, que le había impuesto la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones por la falta leve consistente en "el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior", prevista en el apartado 3 del artículo 9º de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y revocó y anuló la precitada resolución.

La Sala confirma el acuerdo resolutorio del recurso de alzada, que es sorprendentemente la resolución atacada en esta vía contencioso-disciplinaria, preferente y sumaria, por encontrarla conforme a Derecho. Sin costas".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la procuradora D.ª Marta Saint-aubin Alonso, en representación de D.ª Concepción, mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2019, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 21 de marzo siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 30 de mayo del presente año, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos: "a) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE); b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE)".

El recurso de casación anunciado se presentó el 31 de mayo del presente año, y se fundamentó en los siguientes motivos: "1.- Vulneración de la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE). y 2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE)".

Dado traslado del recurso a la abogada del Estado, mediante escrito presentado el 4 de julio siguiente, verificó el trámite conferido, solicitando a la sala se dicte sentencia por la que desestime el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

Por escrito presentado el 29 de julio del año en curso, el fiscal considera que el recurso debe de estimarse, solicitando se proceda por la sala a la resolución del fondo del asunto, casando la sentencia del tribunal de instancia por su contrariedad con el derecho a la tutela judicial efectiva, declarando la contrariedad de la resolución objeto de litigio, y de la sentencia que en los extremos objeto de este recurso la confirma, con el derecho a la presunción de inocencia.

Por providencia de fecha 16 de septiembre de éste año, se señaló para la deliberación. votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 15 de octubre, a las 10:30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente redactó la presente sentencia con fecha 6 de noviembre de 2019.

La primera alegación del recurrente se refiere a la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, porque el tribunal de instancia considera, como motivo esencial para rechazar la pretensión articulada de la demanda y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocada, que la resolución sancionadora de fecha 16 de enero de 2018, elaborada por el general Jefe de la Zona de Canarias -que basara la estimación del recurso de alzada al entender que aunque hubo una inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la sargento interesada, tal menoscabo pudo ser corregido por su superior de otro modo, con la ejecución de la amonestación verbal-, es acorde a derecho, porque es íntegramente estimatoria del recurso planteado y, a diferencia del informe en que se apoya emitido por el asesor jurídico, no contiene expresiones contrarias a la presunción de inocencia.

El recurrente considera que la sentencia del tribunal de instancia es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva al expresar una argumentación irracional, porque no es aceptable descartar que la fundamentación jurídica que recoge el informe de la asesoría -contrario, por los términos empleados, a la presunción de inocencia al sembrar dudas de la culpabilidad de la recurrente-, no se traslade al acto emitido por la resolución sancionadora de fecha 16 de enero de 2018, elaborada por el general Jefe de la Zona de Canarias, ya que supone un razonamiento que choca frontalmente contra la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por lo tanto, dado que la resolución sancionadora de 16 de enero de 2018, se mostró conforme con el relato jurídico mantenido por su asesor jurídico, haciéndolo suyo, fue aquélla la que violentó, por el lenguaje utilizado, el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, resultando contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, la decisión judicial recurrida que descarta tal vulneración por desgajar y desvincular el informe o dictamen elaborado por el asesor jurídico de lo que es el propio acto emitido por la autoridad sancionadora, quien -a juicio del tribunal de instancia-, de esa forma no contiene expresiones que ataquen o violen el citado derecho fundamental.

En definitiva, finaliza solicitando que se anule la sentencia impugnada y se acuerde la retroacción de actuaciones para que la decisión judicial recurrida finalmente, acuerde eliminar de la fundamentación de la resolución sancionadora las declaraciones que plasmara contrarias a la presunción de inocencia; o subsidiariamente, estime el recurso de casación y declare contrario al derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, los comentarios anteriormente citados, recogidos en la resolución sancionadora por sembrar dudas de su culpabilidad y, por tanto, ser contrarios al derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

La abogada del Estado, en su cuidado recurso de oposición, entiende que a la vista tanto del procedimiento administrativo, como del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, es claro que la recurrente ha podido ejercer con toda libertad y en toda su amplitud, el derecho recogido en el art. 24.1 de la Constitución Española. La mera alusión a la vulneración de un derecho fundamental, sin acreditar por qué se entiende perturbado ese derecho, pues la sentencia recurrida motiva su decisión de forma explícita, no basta para defender tal pretensión. El considerar, por otra parte, que la decisión judicial recurrida utiliza una argumentación irracional para concluir que la resolución administrativa, estimativa del recurso de alzada, es conforme a derecho, es una forma de expresar su opinión pero, en modo alguno, invalida la actuación del tribunal de instancia.

En su informe expresa la representante del Estado que son dos documentos distintos, una cosa es la resolución estimatoria del recurso de alzada y otra, el informe de la asesoría jurídica, preceptivo pero no vinculante, en el que fundamenta su resolución. Así afirma que: "Considerar como hace el tribunal de instancia, que son dos actos administrativos distintos, uno de carácter consultivo -un informe preceptivo y repetimos, no vinculante-, y otro de carácter sancionador en ejercicio de la potestad disciplinaria que corresponde a la autoridad que lo emitió, no puede tildarse por la dirección letrada como extravagante o irracional. En cambio, ligar los dos actos como si fueran uno solo, es contrario a la propia naturaleza de los actos administrativos, a la unidad e integridad de los mismos y a sus efectos sobre los sujetos a los que van dirigidos y en el orden administrativo".

El fiscal togado, por su parte, entiende que asiste la razón a la recurrente, pues al resolver el general Jefe del Mando de Operaciones Territoriales, hace suya la fundamentación del informe del asesor jurídico, con el que no solo se muestra conforme, uniéndolo a la resolución, sino que expresamente asume sus fundamentos de hecho y de derecho, dándolos por reproducidos a efectos de la motivación exigida por el artículo 35 de la ley 39/2015, de 1 de octubre. Dicho de otro modo, por voluntad del órgano que resuelve, los fundamentos de hecho y de derecho que contiene el informe del asesor constituyen la motivación de ese acto administrativo.

El Ministerio Fiscal, con cita de jurisprudencia constitucional y de esta sala, afirma que se han reconocido excepciones a la regla de irrecurribilidad de las resoluciones favorables (por ausencia de interés) cuando contengan expresiones que puedan afectar a la reputación, el buen nombre o la honorabilidad del absuelto, lo que se valora como perjuicio suficiente para que le sea reconocido el interés para recurrir. Nos dice que no parece dudoso que la resolución en cuestión, al imputar a la hoy recurrente unos hechos que afirma integran infracción disciplinaria, genera un perjuicio de esa naturaleza que fundamenta sobradamente el interés para recurrir que la sentencia de instancia deniega, a pesar de que finalmente confirme la anulación de la resolución sancionadora.

Pues bien, no podemos compartir, como se afirma por el recurrente y apoya el Ministerio Fiscal, que la resolución estimatoria del recurso de alzada que anula la sanción de pérdida de un día de haberes, por la comisión de la falta leve prevista en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por no considerarla ajustada a derecho, siembra dudas de la culpabilidad de la recurrente o imputan hechos que integran infracción disciplinaria, cuando el asesor jurídico en su informe, estima y propone a la autoridad que debe resolver, con cita expresa del artículo 17.2 de la ley orgánica citada, que el menoscabo que produjo la sancionada con su inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones, pudo ser corregido de otro modo. Exactamente, señala en el párrafo siguiente que: "examinadas las circunstancias concurrentes... bien pudo ser suficientemente enmendado con la ejecución de la amonestación verbal o la advertencia que para el mejor cumplimiento de las obligaciones y servicios, puede hacer el superior al subordinado en el ejercicio del mando" ( art. 17.2 L.O.R.D.G.C). Por ello, procedería la anulación de la sanción de pérdida de un día de haberes para el recurrente.

El repetido art. 17.2 exactamente dice: "No constituye sanción disciplinaria la advertencia o amonestación verbal que, para el mejor cumplimiento de las obligaciones y servicios, pueda hacer el superior al subordinado en el ejercicio del mando". Por tanto, para la sala solo cabe interpretar que en la fundamentación jurídica del asesor, los hechos que vienen sancionados por la comisión de la falta leve del art. 9.3 de la repetida ley sancionadora, no pueden ser tipificados ni siquiera con la menor de las faltas disciplinarias. Así lo ha entendido el general Jefe de la Zona de Canarias, que en su notificación a la recurrente, incluye la advertencia de que "contra esta resolución no ha lugar a recurso alguno", por no tener carácter sancionador.

Por consiguiente, anticipamos que procede desestimar esta alegación, porque, siendo cierto, que la resolución estimatoria del recurso de alzada, hace suyo el informe del asesor jurídico y, como afirma el recurrente y el Ministerio Fiscal, la propia sentencia recurrida al referirse al citado informe califica sus expresiones de inoportunas, fuera de lugar y confusas. Es también cierto, que antes ha dejado la sentencia recurrida muy claro que, aunque son dos documentos distintos, lo que realmente interesa es la resolución del general Jefe de la Zona que resuelve el recurso, y que ambos documentos, con toda precisión y claridad, llegan a la misma conclusión satisfactoria para la parte actora: estimar íntegramente el recurso de alzada interpuesto, anulando la sanción disciplinaria, porque al hacer suyo el informe del asesor, lo que hace suyo es el razonamiento que valora la negligencia de la recurrente como no sancionable.

La sala comparte igualmente la motivación de la sentencia recurrida, al afirmar que la pretensión consiste en que la capitán auditor, asesor jurídico, elimine de su dictamen las frases que, en el detallado informe a su jefe, califican la conducta de la recurrente como de inexactitud en el cumplimiento de sus obligaciones, pero en su razonamiento jurídico le informa que no debió ser corregida por su superior con la imposición de una falta leve, sino que "tal menoscado pudo ser corregido por su superior de otro modo", razonando que "pudo ser suficientemente enmendado con la ejecución de la amonestación verbal o la advertencia que no constituyen sanción disciplinaria" (art. 17.2 citado); por tanto, lo que está realizando la recurrente con tal pretensión, es dejar sin objeto su recurso contencioso-disciplinario, puesto que el mismo está concebido para impugnar resoluciones sancionadoras de autoridades y mandos con potestad disciplinaria que causen estado, contempladas en los arts. 453 y 465 de la Ley Procesal Militar que entienda perjudiciales el recurrente, y no otras.

Por otra parte, el art. 518 de la misma ley precisa que contra estos actos impugnables de la Administración sancionadora que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, podrá interponerse el recurso contencioso-disciplinario, preferente y sumario, y no está contemplada la pretensión recursiva de atacar las expresiones que pueda haber utilizado el oficial auditor en el dictamen de la asesoría jurídica, por equívocas que estas pudieran ser, sobre todo cuando el resultado final del informe concluye proponiendo la estimación total del recurso presentado y es por tanto favorable al recurrente, sin que exista gravamen que reponer.

El informe preceptivo de la asesoría jurídica del mando con potestad disciplinaria tiene carácter interno, no es vinculante y no trasciende del ámbito de tramitación del propio expediente disciplinario, por lo que no cabe hablar de lesión alguna a los derechos fundamentales y, por supuesto, ninguna lesión en concreto al principio de presunción de inocencia de la sargento expedientada, puesto que tal principio no se ha visto vulnerado en el punto y ora en el que el mando resuelve estimar el recurso y anular la sanción, con lo que la ausencia de culpabilidad de la sargento D.ª Concepción se ve absolutamente fortalecida al verse reconocida de modo expreso su inocencia.

En apoyo de este razonamiento cabe añadir que, conforme al artículo 456 de la misma Ley Orgánica 2/1998, la interposición de un recurso contencioso-disciplinario militar interrumpirá el plazo para la prescripción de la sanción y de la falta y, en el presente caso, no existe ni sanción ni falta sujeta a prescripción.

Por consiguiente, la sala estima que los términos utilizados por la capitán auditor, asesor jurídico, no son contrarios a la presunción de inocencia y, por otra parte, la resolución judicial recurrida no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por desvincular el informe del asesor jurídico de la resolución de la autoridad disciplinaria.

Se desestima la alegación.

Aunque en el fundamento anterior ya hemos desestimado la pretensión de vulneración del derecho de la recurrente a la presunción de inocencia, como quiera que, tanto la abogada del Estado, como el Ministerio Fiscal, se refieren a una segunda alegación en la que la recurrente insiste en que no basta que la resolución de la alzada sea estimatoria de su pretensión, y además considera que determinados contenidos del informe de la asesoría jurídica, son contrarios al derecho contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española, debemos responder a este razonamiento.

El Ministerio Fiscal, en su apoyo a la recurrente, señala que no es aceptable que "un pronunciamiento absolutorio en un expediente disciplinario -no otra cosa supone la resolución de la alzada "...anulando la resolución impugnada por no considerarla ajustada derecho"- contenga sin embargo en su fundamentación una sucesión de reproches que van desde la imputación de una falta disciplinaria (la del art. 9.3 LORDGC) hasta el deficiente cumplimiento de obligaciones profesionales, merecedor en todo caso de algún tipo de corrección (amonestación verbal, advertencia? (sic)), todo ello en la resolución que pone fin al expediente disciplinario anulando por contraria a derecho la resolución sancionadora (¿?)(sic), esto es, sin posibilidad alguna de defensa contra la sucesión de reproches que descalifican la conducta profesional de la recurrente, atentatorios sin duda contra su dignidad profesional, desde un ejercicio de incoherencia jurídica difícil de entender, que sitúa la resolución en cuestión en el terreno de lo irracional sin paliativos".

La sala no puede compartir el argumento de la Fiscalía, pues la asesor jurídico, no imputa a la recurrente la comisión de la falta disciplinaria leve del artículo 9.3 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, sino todo lo contrario, pues le propone la resolución estimatoria del recurso de alzada, del mismo modo, tampoco cabe concluir que, los reproches sobre el deficiente cumplimiento de obligaciones de la suboficial atentan contra su dignidad.

Como destaca la abogada del Estado, el informe de la Asesoría Jurídica refiere que la actuación de la sargento Concepción no fue todo lo diligente que pudiera; podía haber informado a la denunciante Sra. Eulalia de que los agentes del DEPRONA habían realizado actuaciones previamente, inspeccionando la zona afectada y levantando las correspondientes actas denuncias, que se remitían al organismo correspondiente del Ayuntamiento de Arrecife. Por ello, se considera que el cumplimiento de su obligación no era exacto, pero aun así, entiende el asesor jurídico, no es acreedor de sanción disciplinaria su comportamiento.

En definitiva, la sentencia recurrida se dictó en el marco de un procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales. Si tal vulneración no ha existido, no se podía pretender en esta vía, ni tampoco ahora en casación, la alteración del contenido de un informe de la Asesoría Jurídica, que no tiene carácter de resolución y no decide un procedimiento sino que sirve como apoyo para dictar la resolución de un recurso de alzada. Lo que es trascendente del informe de la Asesoría Jurídica, es que señala lo siguiente: "Por lo anterior, es opinión del Asesor que suscribe que procedería: ESTIMAR el recurso de alzada interpuesto por la Sargento de la Guardia Civil Dª. Concepción, anulado la resolución impugnada por no considerarla ajustada a derecho".

No obstante lo anterior, es cierto que el informe podría haber aconsejado lo contrario, o la resolución de la alzada podría haberse apartado del informe. El informe dado su carácter de acto preceptivo pero no vinculante, emitido por un órgano consultivo, hace que los argumentos que, obiter dicta, utiliza para llegar a una conclusión, no puedan tener la misma naturaleza que una sentencia judicial como pretende la recurrente. En definitiva, solicitar a través del recurso de casación cambiar unos argumentos, quizá poco felices, que contiene un informe jurídico pero que, junto a otros, dan como resultado que el consejo a la autoridad sancionadora sea el de resolver a favor del reclamante, desvirtúa completamente tanto el contenido de la casación como el carácter extraordinario de este recurso.

Por consiguiente, esta pretensión y con ella la totalidad del recurso, debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio.