ATS, 31 de Octubre de 2019

La Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid presentó ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Madrid autorización de entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 de Madrid, ocupado por D.ª Africa y su familia, con el fin de dar cumplimiento y ejecución a la resolución nº 3612/2017, de la Directora General de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, de fecha 19 de diciembre de 2017, que acordaba el ejercicio de acciones judiciales para la recuperación posesoria, con la consiguiente entrada en domicilio, de la expresada vivienda.

Mediante auto de fecha 3 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 24 de los de Madrid, dicho órgano jurisdiccional denegó a la Administración la autorización solicitada.

Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se interpuso recurso de apelación contra el citado auto, el cual fue resuelto mediante sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sección Octava-, con fecha 8 de abril de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo (sic) interpuesto por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid contra el auto de fecha 3 de octubre de 2018 dictado en el procedimiento de entrada en domicilio nº 390/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 24 de los de Madrid, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho, y en su virtud, debemos autorizar y autorizamos a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, ocupado por Africa y familia. Entrada que se realizará en horas diurnas que resulten necesarias de no más de dos días, pudiendo realizar la entada a los solos efectos de desalojar del inmueble a los ocupantes y enseres y recuperar la posesión del inmueble; por un funcionarios con categoría de técnico de administración general o especial, y los empleados públicos o de la empresa contratista de la Administración que sean necesarios para realizar las labores de desalojo de personas y enseres, en número no superior a cinco; debiendo levantarse acta en que se identifiquen a todas las personas participantes y sus cargos, y se detalle el curso y resultado de la diligencia, que deberá ser remitida al referido Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 24 de forma inmediata, debiendo quedar, en el caso de que se interrumpa la diligencia sin terminar por caer la noche el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba, salvo imposibilidad que se comunicará a dicho Juzgado para que resuelva con carácter previo, observándose, además las siguientes prevenciones:

Informar a la Comisión de Tutela del menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de desamparo de estos, debiendo comunicarse las decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

Adoptar las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

Notificar este Auto a las partes así como proceder a comunicar el contenido del mismo a la Comisión de tutela del menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, así como al Ministerio Fiscal.

Establecer un plazo de vigencia de este auto de cuatro meses, contando a partir de la fecha en que se reciba en la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid el testimonio del presente auto, aconsejándose que se pueda ejecutar una vez terminado el curso escolar de los posibles menores de edad afectados, con la finalidad de evitarles en la medida de lo posible situaciones traumáticas.

No se hace pronunciamiento en orden a las costas de esta apelación".

El auto del Juzgado, tras reproducir sustancialmente la sentencia dictada por esta Sala Tercera, en el RCA 270/2016, con fecha 23 de noviembre de 2017, concluyó que, si bien la Administración solicitante había tramitado regularmente la ejecución forzosa, se constatan hechos absolutamente relevantes que determinan que la adecuación formal de la vía de ejecución forzosa seguida por la Administración a efectos de desalojo de la vivienda, resulta insuficiente para acordar la entrada domiciliaria que se peticiona. Así, tras hacer mención a la presencia de dos hijos menores de la ocupante de la vivienda, el auto del Juzgado hace referencia a la especial situación de riesgo, precariedad y dificultades de todo tipo a la que ha de hacer frente la ocupante de la vivienda, y señala que la Administración, si pretendía su desalojo, debió simultáneamente dar solución habitacional de similares características, que no supusieran desarraigo delos menores de su entorno educativo o vecinal, y concluyó el Juzgado que no concurría proporcionalidad en la solicitud de entrada en domicilio en las circunstancias actuales y a las que no da solución alguna la Administración solicitante, por lo que denegaba la misma.

La Sala de Madrid, tras reproducir parte de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 32/2019, de 28 de febrero, en la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que las cautelas y prevenciones que el Juzgador de instancia puede adoptar deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que pueden denominarse circunstancias periféricas de la actuación administrativa, es decir, sobre el cómo ha de realizarse la misma. Y añade la Sala que, al contrario de lo sostenido por esta Sala Tercera, en STS de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016), de la que expresamente disiente, el juicio de ponderación que se ha de adoptar en presencia de menores no afecta a la decisión de entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma; es decir, considera la Sala que la protección de los menores afecta no al "qué" de la autorización, sino más bien al "cómo" de la misma, y añade que el criterio de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad familiar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

Y concluye la Sala, en definitiva, que la ponderación de intereses exigible al juez que autoriza la entrada no permitiría más que adoptar medidas en orden a la ejecución de la entrada, las cuales tenderían a la protección efectiva de los menores y que el Juzgado adopta en el caso examinado. Y así, recuerda la Sala que el Juzgado autorizante de la entrada debe adoptar, en el ejercicio de ponderación y de valoración de intereses, las cautelas procedentes en garantía del interés del menor, las cuales no afecta al núcleo de la decisión sino a aspectos que pudieran denominarse periféricos, que versarían sobre las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa en el supuesto en que se vean comprometidos derechos de menores de edad.

Notificada la sentencia, por la procuradora D.ª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en representación de D.ª Africa, se ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de los artículos 3.1, 4, 7.1, 9.1, 16.1 y 2, y 27, 1, 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950; el apartado D.7.15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño; los artículos 39 y 47 de la Constitución Española; y los artículos 2, apartados 1 2 c), 33, 11, apartados 1 y 2 a), b) y c), y 12, apartados 1 y 3, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

Argumenta la recurrente, en síntesis, que, atendidos los preceptos que se consideran infringidos, sobre el interés de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid en recuperar la posesión de un inmueble de su titularidad debe prevalecer el interés superior de los niños menores de edad a tener un domicilio o vivienda. Y añade que con el desalojo que se pretende por la Administración, sin solucionar la necesidad habitacional de la recurrente y de su familia, produciría una situación de desprotección total originada por la actuación de las autoridades administrativas. Argumenta que la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, al tomar una decisión sobre una vivienda de su titularidad que constituye el domicilio familiar de dos menores de edad, debió valorar y tomar en consideración el interés superior de los niños a poder permanecer en dicha vivienda en compañía de su madre sobre el interés legítimo de la Administración a recuperar la posesión del inmueble mientras no le fuera proporcionada a dicha familia un solución habitacional de análogas características.

Por último, invoca en su preparación las circunstancias que permiten apreciar interés casacional objetivo en el recurso contenidas en los apartados b) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, por entender que la sentencia cuestionada sienta una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y que puede afectar a un gran número de situaciones; y, en segundo lugar, la contenida en el apartado b) del artículo 88.3 del mismo texto legal, por entender que concurre un apartamiento deliberado de la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 25 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la procuradora D.ª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en representación de D.ª Africa, como parte recurrente, y, en calidad de parte recurrida, el Letrado de la Comunidad de Madrid, actuando en la representación que tiene atribuida legalmente, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

Procede, en primer lugar, poner de manifiesto que el escrito de preparación presentado por la parte cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, identificando, en particular, con precisión, las normas que la parte considera infringidas, indicadas más arriba, así como fundamentando, con singular referencia al caso, los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como señala en el preámbulo de la Ley "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]. Es, por tanto, carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invoca, entre otras circunstancias, el apartado b) del artículo 88.3 para razonar la concurrencia del interés casacional.

Dicho precepto contiene una presunción de interés casacional objetivo cuando la resolución que se pretende recurrir se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea. Conviene, además, precisar que el último párrafo del artículo 88.3 excluye este supuesto de aquellos en los cuales el recurso puede inadmitirse por auto motivado cuando esta Sección de admisión aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. De ello se deduce que la constatación de la concurrencia de dicha circunstancia determinará necesariamente la admisión del recurso de casación.

Pues bien, esta Sección de admisión ha puesto de manifiesto, en auto de 10 de abril de 2017 (RCA nº 981/2017), en lo que se refiere a esta circunstancia, que:

[...] la presunción opera tan solo cuando el apartamiento deliberado lo sea en relación con la "jurisprudencia existente" sin que como tal puede tener la existencia de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia. En segundo lugar, porque para que opere la presunción el legislador requiere que el "apartamiento sea deliberado" y además que la razón estribe en considerar "errónea" la jurisprudencia y, tal y como hemos señalado en el ATS de 8 de marzo de 2017 (rec. 40/2017) ello exige que la "[...] separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)]".

Y en este mismo sentido se han pronunciado los autos de 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017) y de 20 de noviembre de 2017 (RQ 309/2017).

Así las cosas, esta Sección llega a la conclusión de que concurre la existencia de la presunción invocada por la recurrente, pues la sentencia de la Sala de instancia cita expresamente la STS dictada por esta Sala Tercera con fecha 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016), al poner de manifiesto que:

[...] al contrario de la sentencia de 23 de noviembre de 2017 (RCA 2070/2016), de la que respetuosamente venimos disintiendo desde la sentencia de 25 de enero de 2018 (RCA 464/2017) y en las siete restantes que hemos mencionado al inicio del fundamento quinto de esta sentencia, que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al "qué" de la autorización, sino más bien al "cómo" de la misma tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 (RAP 475/2016).

Pues bien, consideramos respetuosamente que la doctrina sentada en la sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017, que acabamos de citar convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

De lo que se desprende que el órgano de instancia valora la sentencia de la que se aparta, y lo hace por entender que no es correcta al alterar el sistema de ejecutividad de los actos administrativos. En consecuencia, esta Sección de Admisión concluye que la presunción de interés casacional contemplada en el artículo 88.3.b) de la Ley Jurisdiccional adquiere plena operatividad y procede, por tanto, la admisión del presente recurso de casación.

Así, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en representación de Dª Africa, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el rollo de apelación número 839/2018. Y a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento anterior, y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión