SAP Girona 713/2019, 15 de Octubre de 2019
| Ponente | ALEXANDRE CONTRERAS COY |
| ECLI | ES:APGI:2019:1509 |
| Número de Recurso | 47/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 713/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178177032
Recurso de apelación 47/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2239/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: Maria Dolors Soler Riera
Abogado/a: ANGEL OLIVER RAMIREZ
Parte recurrida: Herminia
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 713/2019
En Girona, a 15 de octubre de 2.019.
Presidente.
Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.
Magistrados.
Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.
El día 15 de enero de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 2.239/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por
el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA, en nombre y representación acreditada de BANKIA, S.A contra la sentencia número 1.255/2018 de 9 de octubre de 2.018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de Dª. Herminia .
El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Herminia contra BANKIA, S.A., y:
-
DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación;
-
CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 414,83 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.
-
CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.
ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a la pretensión del impuesto de AJD, y la actora podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar, en la sede de este órgano judicial, el día 14 de octubre de 2.019.
En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.
Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.
Primera Instancia y apelación ante esta Sala-. La parte actora presentó demanda rectora de la litis en la que peticionaba la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 18 de julio de 1.996 con la correspondiente restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, y de impuestos.
La entidad bancaria demandada se opuso, a la citada demanda, alegando préstamo cancelado, retraso desleal en el ejercicio de la acción, doctrina de los actos propios, validez de la cláusula cuya nulidad se peticiona con la correspondiente improcedencia de la restitución de cantidades interesada y oposición a los intereses del artículo 1.303 del Código Civil.
La sentencia recurrida estimó parcialmente la acción interesada por la parte actora, desestimando las pretensiones de préstamo cancelado y doctrina de los actos propios interesadas, y declarando la nulidad de la cláusula de gastos litigiosa así como acordando la restitución de la mitad de los gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales derivados de la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, habiéndose desistido, en el acto de la audiencia previa, a la restitución de las cantidades en concepto de gastos de impuestos.
La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso de apelación, impugna los pronunciamientos de la meritada sentencia judicial relativos a préstamo cancelado, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y a la restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales, y de gestoría, intereses y costas, así como alegando caducidad de la acción ejercitada por la parte actora.
La parte actora formula oposición al citado recurso de apelación, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones.
Caducidad-. Esta Sala en sentencia número 422/2018 de 1 de octubre de 2.018 dijo " Dotzè. Caducitat i retard deslleial.
Cal afegir unes consideracions sobre aquestes dues al·legacions de la part demandada. Pel que fa la caducitat, ens trobem davant d'una nul·litat radical o absoluta i per tant no resulta sotmesa a cap termini de caducitat. I la part recurrent i demandada confon el concepte de consumidor amb el comprador de l'habitatge habitual.
Recordem que l'article 3 del Text Refós de la Llei per a Defensa de Consumidors y Usuaris aprovat per Regal Decret Legislatiu 1/2007, estableix el concepte general de consumidor i d'usuari en els termes següents: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Aquest article està en consonància amb l'article 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consell de 5.4.93 que diu "que actuï amb un propòsit aliè a la seva activitat professional" i es refereix al cas de la persona física actua com a destinatària final dels béns o serveis adquirits i no els integra en processos relacionats amb el mercat ( STS
18.6.12 ).
Ja amb anterioritat a la reforma de la Llei de Consumidors i Usuaris, operada pel RD Legislatiu 1/2007, la Sentència del Tribunal Suprem de 15.12.05 havia dit: "El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio
, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )".
En el mateix sentit es pronuncia la STJUE de 14.3.13 en el cas C-419/11 diu el següent: "34. El Tribunal de Justicia ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17)".
És a dir, que si bé una persona física o jurídica pot tenir també la condició de consumidor ha d'actuar en un àmbit que no sigui en la de la seva activitat empresarial. Lògicament la persona jurídica que afirma actuar com un consumidor, per veure's protegit per la legislació tuïtiva que l'empara, ho ha de demostrar.
I el consumidor tant ho és si compra un habitatge que ha de ser la seva llar habitual com si adquireix una segona residència o si adquireix un habitatge com inversió i el destina a lloguer. El que realment importa és que no sigui aquesta la seva activitat habitual i professional. Si no es dedica al sector immobiliària bé sigui amb compra i venda o bé a tenir propietats en règim de lloguer com a font de la seva activitat professional, segueix sent un consumidor. I el que passa és que si adquireix el seu habitatge com habitual per ell i la seva família, resultarà un consumidor "reforçat" en la seva protecció, és a dir, més protegit alhora de veure en risc de perdre el seu habitatge familiar i únic del que disposa d'acord amb la reforma operada per la Llei 1/2013 que va afectar a la LEC.
En conclusió, es tracta d'un consumidor i d'aquí que es vegi protegit front l'abusivitat de determinades clàusules.
Pel que fa al retard deslleial hem de tenir present que la jurisprudència del TS ja ha vingut interpretant aquesta figura en el sentit que ha d'existir una plena consciència que es pot reclamar i no es fa de manera conscient. Així la STS de 20.6.16 podem, llegir: "considera que no resulta de aplicación esta figura pues, pese al lapso del tiempo transcurrido, no es hasta la muerte del padre de los actores cuando éstos toman verdadera conciencia de la situación de la herencia del mismo, particularmente a raíz de sus implicaciones tributarias, por lo que no se da una objetiva deslealtad e intolerabilidad del ejercicio de la acción pese al tiempo transcurrido desde la muerte de la causante. Decisión acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala respecto del retraso desleal...
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