AAP Barcelona 244/2019, 11 de Octubre de 2019
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2019:7639A |
| Número de Recurso | 716/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 244/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158040463
Recurso de apelación 716/2016 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 1141/2015
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Anna Clusella Moratonas
Abogado/a:
Parte recurrida: Paloma
Procurador/a: Paul-Yuri Brophy Dorado
Abogado/a:
AUTO Nº 244/2019
Barcelona, 11 de octubre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 716/16 interpuesto contra el auto dictado el día 27 de marzo de 2016 en el procedimiento nº 1141/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que es recurrente CAIXABANK, S.A. y apelada Doña Paloma, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la Oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Yury Brophy Dorado en nombre y representación de D. Paloma debo DECLARAR nulas pleno derecho las siguientes cláusulas:
1) el párrafo de la clausula tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de abril de 2006 que contiene el límite a la variación de interés - cláusula suelo/techo.
2) la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de abril de 2006 de vencimiento anticipado.
Y, en consecuencia, ACUERDO, dejar sin efecto la ejecución despachada por auto de fecha 2 de junio de 2015, alzar los embargos y medidas de garantía, en su caso acordadas, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución y Sobreseer el presente procedimiento.
Debo CONDENAR y CONDENO a la entidad ejecutante a pagar las costas del presente incidente."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
CAIXABANK, S.A. promovió procedimiento de ejecución hipotecaria frente a Doña Paloma, con base en una escritura de crédito con garantía hipotecaria otorgada en fecha 7 de abril de 2006.
Despachada ejecución después de declarar de oficio la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, se opuso la ejecutada alegando la abusividad de la cláusula suelo.
La ejecutante impugnó la oposición y el Juzgado dictó auto en el que declaró la nulidad de la cláusula suelo y también de la cláusula de vencimiento anticipado y acordó el sobreseimiento del procedimiento.
Contra dicha resolución se alza la ejecutante alegando los siguientes motivos: 1) validez de la cláusula suelo;
2) Extemporaneidad de la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por estar fuera de plazo e infringir el art. 552 LEC; 3) cosa juzgada; 4) invariabilidad de las resoluciones judiciales e infracción del art. 24 CE; y, 6) validez de la cláusula de vencimiento anticipado.
La ejecutada se ha opuesto al recurso.
Análisis de oficio de la posible nulidad de cláusulas abusivas. Preclusión. Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional. Aplicación al caso de autos.
Procederemos en primer lugar a analizar la cuestión relativa a la posible extemporaneidad de la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que la apelante apoya en el hecho de que ya se analizaron de oficio las cláusulas de la escritura de hipoteca antes de despachar ejecución y sólo se consideró abusiva la de intereses moratorios. A ella se refieren los motivos 2, 3 y 4 de su recurso.
La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final cuarta, al modificar el art. 552. 1.II LEC, vino a regular positivamente las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debía analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador vino a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia mediante acuerdo adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia en fecha 8 de febrero de 2013.
La redacción del mencionado precepto fue la siguiente:
Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª.
Esta redacción fue modificada por la ley 42/2015, de 5 de octubre, pasando a decir:
" El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciarse que alguna cláusula pueda ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª ".
La cuestión que se plantea a la hora de resolver el presente recurso es si esta posibilidad de analizar de oficio la existencia de cláusulas abusivas pervive más allá del momento inicial de despachar ejecución, y la respuesta es afirmativa.
La STJUE de 26 de enero de 2017 estableció como único límite la existencia de una resolución firme con fuerza de cosa juzgada que se pronunciase sobre dicha posible abusividad:
" Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 y 36 ). 47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615
, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68 ), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 53 ).
Y, sigue razonando esa sentencia:
52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60 ). 53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.
Y, por último:
Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las...
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