STS 1304/2019, 3 de Octubre de 2019

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección quinta, en el recurso de apelación nº 680/2016 dictó, el día seis de junio de dos mil dieciocho, Sentencia cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

1°.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso n° 12 de Barcelona, la cual se revoca por no estimarse ajustada a derecho.

2°.- DESESTIMAR el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 14 de abril de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que se confirma por estimarse ajustada a derecho.

3°.- NO HACER pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación [...]

Notificada a los interesados, el recurrente presentó recurso, que dio lugar al Auto de veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, en el que se tenía por preparado el mismo y se emplazaba a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Denuncia, en síntesis, la parte: «la fundamentación del interés casacional objetivo, artículo 89.2 f) LRJCA.

- Artículo 88.3 a).- Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.

* Interpretación del artículo 162.1 a) RD 557/2011; 162.2 y 166.1 RD 557/2011, en relación con el art. 57.3 Ley 30/92; 166.1 a)RD 557/2011 [...]», menciona «la doctrina de las autorizaciones de tracto único o sucesivo aplicada a ls autorizaciones de trabajo y residencia otorgadas al amparo de la LO 4/2000.

-2. Artículo 88.2 a).- Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de derecho estatal o de la unión europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

*Interpretación del articulo 166.1 a) RD 557/2011.[...]»

Recibidas las actuaciones, y personada la recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el cuatro de marzo del presente año, que decide:

1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Plácido contra la sentencia -n° 480/18, de 6 de junio- de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con estimación del recurso de apelación -680/16- interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, revoca la sentencia -n° 228/16, de 4 de julio- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 12 de Barcelona, y desestima el P.A. 165/15, confirmando la resolución impugnada.

2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si resulta posible declarar la extinción de la autorización del permiso de residencia fundamentada en el artículo 162.2 RD 557/011 con efectos retroactivos de una autorización que ya ha expirado por haber concluido su periodo de vigencia, o por el contrario dicha autorización, aunque extinta por haber transcurrido su periodo de vigencia, es válida al cumplir todos los requisitos para su concesión, además de otras cuestiones planteadas por la recurrente y que a lo largo del debate que se suscite puedan ser objeto de estudio.

3°) Identificando como normas que, en principio, será objeto de interpretación: los arts. 162 y 166 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y 57.3 Ley 30/92, de 26 de noviembre, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4°) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5°) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6°) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos [...]

El recurrente, dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega:

- Por vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, en relación con infracción del artículo 39.1 Ley 39/15 y del principio de reserva de ley.

*Las actos y disposiciones restrictivas de derechos individuales no pueden tener efectos retroactivos. Excepciones a irretroactividad en sede de configuración legislativa.

*Sujeción de las Administraciones a lo dispuesto en el artículo 39 Ley 39/15. Sólo excepcionalmente pueden tener efectos retroactivos los actos que se dicten en sustitución de actos anulados y los actos favorables.

*Conclusión. No existe norma con rango de ley que habilite dotar de efectos retroactivos a los procedimientos de extinción. No existe tampoco encaje en los excepcionales supuestos del artículo 39.3 Ley 39/15.

-Por infracción del artículo 162.1 a) RD 557/2011, en relación con el artículo 106 y 47.1 f) de la Ley 39/15: a fecha de inicio del procedimiento de extinción la autorización de residencia primera renovación y segunda renovación habían quedado extinguidas por el transcurso del tiempo para el que fueron concedidas.

*Régimen jurídico de las extinciones en nuestro ordenamiento. La autorización administrativa, sus funciones y naturaleza.

*Régimen jurídico de las extinciones en nuestro ordenamiento. La extinción de una autorización administrativa.

*La pretensión extintiva en el ámbito de las autorizaciones de residencia y trabajo de extranjería. El artículo 162.1 a) RD 557/2011 extingue la autorización anterior. Ya no queda autorización administrativa sino un acto administrativo firme.

*Consecuencias espurias de la tesis de la sentencia recurrida. Quiebra doctrina nulidad-anulabilidad. Quiebra régimen revisión de oficio. Quiebra de las garantías de proporcionalidad (tiempo transcurrido), equidad, buena fe, derecho de los particulares y legalidad. Infracción artículos 162 y 166 RD 557/2011 en relación con los artículos 106 y ss ley 39/15 .

- Por infracción del del art.166.1 a) RD 55/2011, en relación con artículos 148 y ss RD 557/2011 y sentencia de 15 de noviembre de 2007 TJUE c59/07.

*Acceso al estatuto de residente de larga duración y evolución del marco normativo anterior a la Directiva 2003/109.

*Retirada del estatuto de residente de larga duración y evolución del marco normativo anterior a la Directiva 2003/109.

*Eficacia directa vertical descendente de la Directiva, proscripción de la eficacia directa ascendente.

*Imposibilidad legal de extinguir una autorización de residencia de larga duración por motivos relacionados con los requisitos a cumplir en relación con una autorización de residencia anterior.

y solicita una: «sentencia por la que, casando y anulando la [...] recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, pronunciándose la Sala sobre la interpretación de los artículos estimatoria y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales [...]

CUARTO: Así las cosas y, a la vista de lo actuado, se dictó providencia señalando para la deliberación, votación y fallo de éste el dos de octubre de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la Sentencia de seis de junio de dos mil dieciocho, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación nº 680/2016 (contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 12 de los de Barcelona, con el número 165/2015), sostenido contra la Resolución de fecha 14 de abril de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que acuerda extinguir la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, del recurrente desde el inicio de sus efectos en 26/05/2013, por concurrir el supuesto de extinción previsto en el artículo 162,2 c) del RD 557/2011.

SEGUNDO: Por auto de 4 de marzo de 2019, la Sala de admisión decidió <<Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si resulta posible declarar la extinción de la autorización del permiso de residencia fundamentada en el artículo 162.2 RD 557/011 con efectos retroactivos de una autorización que ya ha expirado por haber concluido su periodo de vigencia, o por el contrario dicha autorización, aunque extinta por haber transcurrido su periodo de vigencia, es válida al cumplir todos los requisitos para su concesión, además de otras cuestiones planteadas por la recurrente y que a lo largo del debate que se suscite puedan ser objeto de estudio>>.

TERCERO: Según la sentencia de instancia, <<Son hechos subyacentes al proceso los siguientes, según resulta de lo actuado:

1) El actor, originario de Paquistán, obtuvo de la Administración demandada, en fecha 6 de junio de 2011, una Modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena. En la solicitud para dicha Modificación, formulada en fecha 19 de mayo de 2011, invocó y acompañó un contrato de trabajo, suscrito como empleadora por la empresa MB Restauración SCP (fols. 74 a 88 de los autos de 1ª instancia).

2) En fecha 25 de abril de 2013, el actor solicitó una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, que le fue concedida en fecha 26 de mayo de 2013, con efectos hasta el 25 de mayo de 2015 (fols. 1 a 26 del expediente administrativo).

3) En fecha 28 de noviembre de 2014, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dictó resolución, fundada en previos informes de la Inspección de Trabajo y SS, por la que acordó anular los períodos de alta del actor en el régimen general dé la SS, en la referida empresa MB Restauración SCP (16 de mayo al 6 de junio de 2011), por "inexistencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa", debido a que esta última "no ejercer una actividad real en territorio nacional", reiterando la "inexistencia de actividad en el domicilio declarado" (fol. 36 del expediente).

4) El siguiente 17 de marzo de 2015, la Administración demandada incoó un expediente de extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, entonces vigente, en el que, tras oír en alegaciones al actor, se declaró mediante resolución de 14 de abril de 2015, objeto de impugnación en este proceso, la extinción de la referida autorización

.

Razona la referida Sentencia que, <<Así las cosas, debe estarse aquí a lo razonado en las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección en fechas 14 de marzo de 2018, rollo 437/2016, y 18 de abril de 2018, rollo 494/2016.

Se señaló en la primera de ellas, FJ 1°: (en relación con el transcrito art. 162.2 b) y c) RLOEX, que) "Estos preceptos autorizan a la Administración a dejar sin efecto Una autorización de residencia temporal cuando se constate que la misma se concedió en base a alegaciones del titular o a documentos que no se ajustaban a la realidad de los hechos. En tales circunstancias, como ya ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones (sentencia 1040/2014, de 29 de diciembre), no resulta necesario acudir a los procedimientos de revisión de oficio o de lesividad que regulan los artículos 102 y 103 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, puesto que no se trata de un supuesto de nulidad o anulabilidad del acto administrativo, sino de falta de correspondencia con el supuesto de hecho que lo determina, producido por una actuación sólo imputable al interesado, que invocó datos falsos o inexactos.

FJ 2°: "En el caso que ahora se examina, la resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona procedió a declarar extinguida la autorización de residencia de larga duración, de la que disponía la interesada, al comprobarse que había invocado la existencia de un contrato de trabajo de empleada de hogar, cuando en realidad no existía ningún tipo de relación laboral, según consta detallado y documentado en el informe de la Policía Nacional, al que la demandante no formuló alegaciones, lo que comportaba una inexactitud grave de las alegaciones formuladas para obtener la referida autorización. Estos hechos, como se expresa razonadamente en la sentencia apelada, ponen de manifiesto que el contrato que invocó la recurrente para obtener su permiso de residencia temporal eran meramente ficticio, lo cual conlleva la obtención fraudulenta de la residencia temporal que ahora se extingue.

La parte apelante alega que no se puede extinguir la autorización por haberse extinguido por el transcurso del tiempo, argumento éste que debe desestimarse por cuanto que la obtención fraudulenta de una autorización proyecta la concurrencia de la causa extintiva al momento mismo de su concesión, por aplicación del art. 162.2.C) RD 557/2011, así como a las ulteriores autorizaciones temporales o de larga duración que traen causa de la misma, por aplicación el art. 162.2.b) RD 557/2011. En este caso, los hechos cuya falsedad fue comprobada a tenor de las referidas actuaciones, resultaron determinantes para la obtención por la actora de la autorización de residencia y trabajo, puesto que le permitieron acreditar los requisitos de la autorización; por el contrario, el actor no ha aportado la mínima prueba, tanto en vía. administrativa como en sede jurisdiccional, que acredite la realidad de la relación laboral invocada, tal como las nóminas mensuales percibidas, o el cobro de la liquidación final convenida, a pagar mediante transferencias, o el alta ante la TGSS».

Como ha señalado la sentencia de esta Sala y Sección, de 1 de julio de 2019: <<En respuesta a la cuestión que por su interés casacional se plantea en el auto de admisión a trámite del recurso de casación referenciado en el precedente, es obligado resaltar que el artículo 162 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, bajo el epígrafe <Extinción de la residencia temporal> distingue entre la extinción de la vigencia de las autorizaciones sin necesidad de un pronunciamiento administrativo, contemplado en el apartado 1 de dicho precepto, y la extinción de las autorizaciones que sí requieren resolución administrativa, contemplado en el apartado 2, recogiendo en uno y otro apartado las circunstancias habilitantes para ello>>.

Tras trascribir el contenido del art. 162, se señala que «Centrándonos en el supuesto de autos, en el de la extinción de la autorización de residencia temporal por la concurrencia de la circunstancia prevista en el subapartado c) del apartado 2 del artículo 162, para el que dicho precepto exige la resolución del órgano competente para su concesión, difícil es llegar a comprender la razón por la que habiendo ya trascurrido el plazo de vigencia de la autorización y, como consecuencia, su extinción (artículo 162.1 a), se procede a declarar extinguida la autorización por la concurrencia de una circunstancia distinta al mero transcurso del plazo de vigencia. La única explicación posible a tal forma de proceder es entender que se trata de evitar que en aplicación de lo prevenido en el inciso segundo del artículo 162.1.a) deba considerarse prorrogada la autorización extinguida por el transcurso del plazo de vigencia en el caso de solicitud de renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento.

Con acierto advierte la sentencia recurrida, tras referirse a una aparente contradicción entre los artículos 71 y 162 del Real Decreto 557/2011, que el artículo 71, relativo a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, incorpora la posibilidad de que se renueve la autorización aun cuando no continúe vigente el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió aquélla ... ...

No le falta razón a la Abogacía del Estado al sostener que el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 no hace depender la extinción de la residencia temporal de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporales por expiración de su vigencia ni impone a la administración ningún límite temporal para proceder a la declaración de extinción, pero tal argumentación no le habilita para defender que con ocasión de una solicitud de renovación prevista en el artículo 71 pueda la administración declarar la extinción de una autorización al amparo del 162.2 cuando precisamente ya está extinguida por el transcurso del plazo de vigencia ... ...»

Por su parte, la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2019 resolvió el recurso de casación, que planteaba como cuestión con interés casacional <<si el régimen establecido en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, permite a la Administración la extinción de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por desaparición de cualesquiera de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, o, si, por el contrario, dicha extinción sólo podrá tener lugar previa comprobación de que en el momento de acordarse la misma no se dan las circunstancias que permitirían la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ex art. 71.2 del RD 557/11>>.

Según dicha sentencia, «Los términos de la norma son claros y no dejan margen a la interpretación: Art. 160 "2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ... ... b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión", sin que apreciemos contradicción o incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Reglamento de Extranjería (con un ámbito de aplicación distinto), inserto en el Capítulo III de su Título IV, y que, bajo el título: "Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena", regula los requisitos y procedimiento para obtener la renovación de esas autorizaciones, a petición del interesado, sesenta días antes de la expiración de su vigencia, que nada tiene que ver con los supuestos de extinción, previstos en el art. 162.2 (Título VII del Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/11)».

En este sentido se concluye que «Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, la respuesta es que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas ope legis, por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos"».

Con arreglo a la interpretación que acaba de hacerse, en la medida que al recurrente se le concedió una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación con efectos hasta el 25 de mayo de 2015 y teniendo en cuenta que en fecha 28 de noviembre de 2014, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dictó resolución, fundada en previos informes de la Inspección de Trabajo y SS, por la que acordó anular los períodos de alta del actor en el régimen general de la SS, en la empresa MB Restauración SCP, por <<inexistencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa>>, debido a que esta última <<no ejerce una actividad real en territorio nacional>>, reiterando la <<inexistencia de actividad en el domicilio declarado>>, la Administración demandada incoó un expediente de extinción de la autorización entonces vigente en el que, tras oír en alegaciones al actor, se declaró mediante resolución de 14 de abril de 2915 la extinción de la referida autorización, hemos de concluir, que al no haberse producido la extinción ope legis por transcurso del tiempo, es claro que habían desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de esa autorización, causa, conforme al art. 162.2 b), de su extinción.

A la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos responder que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas ope legis, por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos.

Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el art. 139.3 y 139.2 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, ni tampoco en la instancia.