STS 464/2019, 14 de Octubre de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, el 26 de marzo de 2018, se dictó sentencia absolutoria al Sr. Dimas, a la Sra. Sonia, al Sr. Camilo, a la Sra. María Purificación, al Sr. Celso, al Sr. Benjamín, al Sr. Eutimio y al Sr. Gustavo de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

1. - A comienzos de 2012 el Sr. Celso figuraba empadronado en la localidad de CastellMoster (Tarragona), concretamente en una vivienda situada en la Avda. DIRECCION000 no NUM000 de la precitada localidad.

2. - A la fecha indicada el Sr. Celso tenía un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo con la entidad mercantil Saloudeboss 2006 S.L.

3. - Por su parte, en el primer semestre de 2012 el Sr. Camilo trabajaba como oficial de segunda para la empresa B.I.S. Spain S.L."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Absolvemos al Sr. Dimas, a la Sra. Sonia, al Sr. Camilo, a la Sra. María Purificación, al Sr. Celso, al Sr. Benjamín, al Sr. Eutimio y al Sr. Gustavo, por los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados.

Levántense todas las medidas cautelares personales y reales adoptadas contra los acusados absueltos. Destrúyanse sustancias y efectos intervenidos de naturaleza ilícita."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del del Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 y 2 CE, en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Conferido traslado para instrucción, las representación procesal de D. Camilo suplica a la Sala se dicte auto inadmitiendo íntegramente el recurso de casación y, subsidiariamente, lo desestime, descartando en consecuencia la única solución propuesta (nulidad de sentencia), para que el mismo Tribunal dicte otra. La representación procesal de D. Eutimio suplica a la Sala se inadmita el recurso, y subsidiariamente impugnado, se confirme en todos sus términos la resolución recurrida. La representación procesal de Dª María Purificación suplicó a la Sala se inadmita el recurso dado que no se respetan los hechos declarados probados y carece de fundamento, y si se admitiera sea desestimado. La representación procesal de D. Gustavo suplicó a la Sala se inadmita el recurso, y subsidiariamente su desestimación, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida. La representación de D. Celso suplicó a la Sala se dicte Auto inadmitiendo el recurso, y de no estimarlo así, desestimarlo en el ulterior trámite procesal, no cabiendo dar lugar a la nulidad de la sentencia solicitada, ni a que el mismo Tribunal que la dictó dicte otra. La representación procesal de D. Dimas y Dª Sonia suplicó a la Sala la inadmisión del recurso, subsidiariamente, de entrarse en el fondo se desestime. Y por la representación procesal de D. Benjamín se suplicó a la Sala se dicte auto por el que se inadmita a trámite el recurso, subsidiariamente, dictar sentencia por la cual se confirme la de instancia en todos sus extremos, con íntegra desestimación del recurso de casación deducido por el Ministerio Fiscal.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de septiembre de 2019.

En el único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Se pone de relieve que la sentencia recurrida acuerda la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción, en auto de fecha 10 de febrero de 2.012, y que dicha resolución tiene su base en la solicitud de intervención telefónica presentada por el EDOA 1 de la Comandancia de Tarragona de la Guardia Civil, del número de teléfono utilizado por Dimas, en atención a los siguientes argumentos:

1. -El 8 de febrero de 2012, sobre las 16:20 horas, se estaba realizando en el puerto deportivo de la localidad de Cambrils, Tarragona, un dispositivo de vigilancia discreta. Dicho dispositivo estaba compuesto de los agentes TIP NUM001. NUM002, y NUM003.

   Dicho dispositivo de vigilancia se efectuaba en realización de actuaciones de investigación en torno a embarcaciones recreativas o pesqueras en puertos de la provincia de Tarragona. Embarcaciones estas susceptibles de dedicarse a actuaciones colaboración/participación en actividades de narcotráfico relacionadas con el hachís o con la cocaína. Tomando como base operativa amarres ubicados en los puertos de la provincia de Tarragona.

2. - A las 17:30 horas, en la zona exterior del puerto deportivo, cerca del local "café del Port", observan tres individuos en actitud vigilante. Se procede a iniciar control de sus actividades.

3. - A las 18:00 se une a los tres individuos una cuarta persona, identificada como Dimas.

   Esta parte persona salió del interior de puerto deportivo dirigiéndose hacia las tres personas y en el trayecto realizado se giró en repetidas ocasiones para advertir posibles seguimientos, lo que se identifica por los agentes como "actitud vigilante". Una vez unido al grupo, éstos desaparecen, y los agentes pierden el contacto.

4. - Dimas fue identificado al haber sido observado en la cubierta de la embarcación " DIRECCION001", con matrícula .FI..... Realizadas gestiones se determinó que dicha embarcación era propiedad de Dimas y de su hermano Juan Enrique.

5. - A las 19:30 horas, los tres individuos que fueron vistos primero, vuelven al puerto conduciendo un vehículo Ford modelo Focus C-MAx, estacionan junto a vehículo oficial no logotipado de los agentes actuantes en el operativo de vigilancia.

6. - Debido a la cercanía los agentes encargados del control escucharon varias frases de la conversación mantenidas por las tres personas controladas:

   "...TIENE MIEDO DE SALIR DE LA ZONA DE PESCA PERO LE DA IGUAL QUE LE MULTEN...", "...ESTE TÍO ESTÁ LANZADO...", "...YA HA SCADO ANTES...", "...LA EMBARCACIÓN ES PEQUEÑA AUNQUE NO SE SI NECESITARÁ UNA MÁS GRANDE...", "...ESO EN UNA CALA POR TARRAGONA QUE HAY CON ESCALERITAS...", "...SON TRES BULTOS Y YA ESTÁ...". "...A VER MAÑANA QUE DICE...", "...EN DOS SEMANAS YA ESTÁ...", "...ESTA SEMANA HACEMOS ALGUNA PRUEBA...".

7. - Acabada la conversación, las tres personas se separan, uno de ellos se va con Ford Focus C-Max, y los otros dos se introducen en un vehículo BMW X3, todo terreno, matrícula ....YGF.

8. - Antes de abandonar el aparcamiento y de introducirse en el vehículo BMW, una de las dos personas se agacha para revisar bajos del vehículo con una linterna, actuación tendente a la detección de la existencia de dispositivos o medios técnicos de balizamiento.

   Apunta el Ministerio Fiscal que tras lo ocurrido, ante la posible existencia de una actuación delictiva, la unidad operativa realizó las siguientes actuaciones de comprobación: 1º Comprobaciones sobre la embarcación " DIRECCION001", determinando que es una embarcación dedicada a la pesca, actividad de arrastre, con amarre en el puerto de Cambrils, propiedad de la empresa DIRECCION002 C.B. (CIF NUM004). 2º Consultado el rol de la embarcación, figura como tripulante Dimas. 3º Consultadas bases policiales se determina que Dimas, el 8 de octubre de 2.004, fue detenido por la Guardia Civil de Cambrils, por delito de tráfico de drogas, aprehendiéndose 33 kilogramos de hachís en el vehículo que conducía y 177 kilogramos de hachís en su domicilio. 4º También se comprueba que el 15 de diciembre de 2003, el " DIRECCION001" remolcó una embarcación neumática de 12 metros y tres motores, con 26 garrafas de gas-oíl ropa y alimentos. No se encontró sustancia estupefaciente. 5º En cuanto al vehículo BMW, modelo X3, matrícula ....YGF, se identifica a Gloria como titular del mismo. El titular de la póliza de seguro de dicho era Celso, el cual vive con Gloria y con sus hijas en la localidad de Castellmoster. 6º Obtenidos fotogramas de Celso, el agente TIP NUM001, lo identifica como uno de las tres personas identificadas cerca del local "Café del Port" y en el aparcamiento. 7º Consultadas bases policiales se determina las siguientes relacionadas con Celso: Fue investigado por su participación en el tráfico de drogas en las Diligencias Previas no 4349/2009 del Juzgado de Instrucción no 1 de Tarragona; el 2 de febrero de 2010 se constata reunión de Celso con el súbdito colombiano Fulgencio, persona con antecedentes por la introducción de cocaína en España; el 8 de febrero de 2.010 se constata una nueva reunión entre Celso y Fulgencio, en la que también intervienen Gines y Gumersindo, personas relacionadas e investigadas por tráfico de drogas.

   Acreditado que las personas avistadas en el puerto deportivo de Cambrils, que había tomada medidas de vigilancia y que habían mantenido una conversación que podía presumir su posible relación con el tráfico de drogas, tenían antecedentes policiales relacionados con el narcotráfico, lo que permitía presumir una actuación delictiva próxima en el tiempo, en la conversación recogida se habla de un marco temporal de una semana o dos, se procede a solicitar del órgano judicial autorización de la intervención del número NUM005 utilizado por Dimas.

   El 10 de febrero de 2.012 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus dicta auto acordando al intervención telefónica solicitada (f. 15 A 18). La resolución impugnada analiza los principios básicos fijados jurisprudencialmente en los que debe basarse la injerencia acordada. Tras la identificación de los requisitos propios de una intervención telefónica, la resolución impugnada procede a analizar los hechos consignados en el oficio policial, tanto la actuación de los sospechosos como la conversación recogida por los agentes actuantes. También analiza las actuaciones de comprobación realizada por la Guardia Civil de identificación de los mismos y de comprobación de sus antecedentes policiales. Tras lo cual concluyen: " ...el oficio policial sobre el que se descansaba la solicitud de intervención de comunicaciones, el cual, como bien puso de relieve la defensa procesal del Sr. Benjamín, está conformado a base de conjeturas policiales sobre lo que podría ser, pero sin soporte objetivo alguno y desde luego, como también puso el acento la defensa procesal del Sr. Camilo y la Sra. María Purificación, es paradigma de una actuación en la que se opta por el camino cómodo de la impetrar la intervención telefónica, amparada por la autoridad judicial, pero como atajo..."

   Afirma el Ministerio Fiscal que la valoración judicial de los oficios policiales, la veracidad y solidez del indicio, no puede confundirse con su comprobación judicial; no hay razones para desconfiar por sistema de los datos policiales. Que el presente caso presenta la singularidad que se sustenta en la audición por los agentes policiales de una conversación mantenida por los acusados conversación que identifica en posible actuación delictiva cercana en el tiempo, en concreto les lleva a relacionar a los sospechosos con una posible operación de tráfico de drogas que deberá realizarse en una o dos semanas.

   Sin embargo la Sala no llega a la misma conclusión, al valorar el oficio policial realiza un análisis individualizado de cada uno de los datos en el aportado, eludiendo su valoración conjunta, y determinando su admisión o exclusión, y, admitido, su valor individual como sustentador de una petición de intervención telefónica, llevando a cabo los agentes, a diferencia de lo apuntado, determinadas comprobaciones de medios de vida, imposibilitando la Sala la declaración de los agentes intervinientes, ya que opta por la resolución anticipada de las cuestiones previas lo que excluye la declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones, pero se plantea la veracidad de hechos del oficio, en concreto la necesidad de hipotéticas explicaciones sobre alguna de sus afirmaciones.

   Toda la construcción de la valoración del oficio policial realizado por la Sala en la resolución recurrida parte de una clara y manifiesta desconfianza hacia todo lo indicado por los agentes policiales. Todos y cada uno de los datos consignados por ellos son puestos en duda ya sea mediante la petición de datos de acreditación complementarios, o mediante la identificación de presuntas dudas sobre su veracidad. Dicha conducta conculca los principios sobre la valoración de los oficios policiales establecido por el Tribunal Supremo.

   Por el contrario, el Fiscal considera que los indicios objetivos aportados por el oficio policial justifican la petición de intervención telefónica solicitada, y por ello solicita la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que, por el mismo Tribunal que celebró el juicio, se dicte nueva sentencia, con libertad de criterio, pero valorando como prueba de cargo la prueba que se declara nula en el Auto de fecha 16 de enero de 2018 y en la sentencia absolutoria dictada por la Sección 4' de la Audiencia Provincial de Tarragona.

El derecho al secreto de las comunicaciones es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Tal y como apuntábamos en nuestra sentencia 413/2015, de 30 de junio, en nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

Sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. STS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras).

No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad.

Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan "víctimas"; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se manejan importantes montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de delincuencia.

También reitera esta Sala Segunda en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000, de 11 de diciembre). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión de antijuridicidad, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas.

La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias.

De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre, con cita de la 25/2011, de 14 de marzo: Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

Parámetros desde los que debe concluirse que las intervenciones telefónicas, se acomodaban a las exigencias constitucional, normativa y jurisprudencialmente establecidas, de modo que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, pues efectivamente, la carencia de motivación y de indicios suficientes en los autos habilitantes de la injerencia resulta errónea.

En el oficio que precede a la inicial intervención telefónica de 10 de mayo de 2012 -aunque debemos afirmar que se trata de un supuesto límite- en contra de las aseveraciones de la sentencia recurrida, entendemos que constan plenamente identificadas las intervenciones previas a las que hace referencia, donde se hace constar, por un lado, que a las 16:30 horas del día 08 de febrero de 2012, se estableció dispositivo de vigilancia discreta y control de actividades en el puerto deportivo de la localidad de Cambrils (Tarragona), tanto de las embarcaciones allí atracadas como de las personas que transitaban la zona, operativo compuesto por los agentes de la Comandancia de la Guardia Civil de Tarragona con TIPS número NUM001 NUM002, NUM003.

Sobre las 17.30 en el recinto exterior del puerto, en las inmediaciones del "Café del Port" se observó a tres individuos de rasgos caucásicos vistiendo ropa oscura cuya actitud vigilante despertó las sospechas del operativo, a continuación sobre los 18 h los tres se reúnen con un cuarto hombre que toman dirección hacía el exterior del puerto, en actitud vigilante, girándose en repetidas ocasiones como para advertir algún tipo de seguimiento. Éste individuo es identificado como Dimas, debido a que es observado anteriormente haciendo maniobras sobre la cubierta de una embarcación de nombre " DIRECCION001", con matrícula .FI...., la cual, tras ulteriores gestiones realizadas, se logró averiguar que era propiedad de Dimas y de su hermano, Juan Enrique. Consultadas distintas bases de datos de la que dispone este Unidad de investigación, se logró obtener, mediante fotogramas de ficha policial, la identificación de Dimas, ya que poseía antecedentes policiales por tráfico de drogas, siendo por consiguiente identificado, sin ningún género de dudas, por los agentes actuantes, como la persona que acudió a la reunión con los tres individuos vigilados previamente.

Tras perder el contacto visual, aproximadamente sobre las 19.30 h se detecta la llegada al parking de vehículos abierto y situado junto al parque denominado del Pescador, ubicado en las cercanías del puerto deportivo de Cambrils, de un turismo marca Ford Modelo Focus C-Max, del cual se apean los tres individuos que anteriormente habían abandonado el lugar en compañía de Dimas, llegando a estacionar el citado vehículo junto al vehículo oficial no logotipado y por lo tanto "camuflado", que hacía de cobertura para los agentes actuantes en el operativo de vigilancia.

Debido a la cercanía con los citados objetivos, los agentes encargados del control de estos tres individuos, lograron escuchar varias frases, destacándose las siguientes: "...TIENE MIEDO DE SALIR DE LA ZONA DE PESCA PERO LE DA IGUAL QUE LO MULTEN...", "...ESTE TÍO ESTÁ LANZADO...", "...YA HA SACADO ANTES...", "...LA EMBARCACIÓN ES PEQUEÑA AUNQUE NO SE SI NECESITARÁ UNA MAS GRANDE...", "...ESO EN UNA CALA POR TARRAGONA QUE HAY CON ESCALERITAS..." "...SON TRES BULTOS Y YA ESTA..." "...A VER MAÑANA QUE DICE...", "...EN DOS SEMANAS YA ESTA..." "...ESTA SEMANA HACEMOS ALGUNA PRUEBA...".

Extremo que los agentes interpretan como una supuesta transacción de estupefacientes, utilizando una embarcación marítima.

Después las tres personas se separan, uno de ellos se va con Ford Focus C-Max, y los otros dos se introducen en un vehículo BMW X3, todo terreno, matrícula ....YGF, revisando previamente los bajos del vehículo con una linterna.

Tras lo ocurrido, ante la posible existencia de una actuación delictiva la unidad operativa, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, los agentes de la Guardia Civil realizaron las siguientes actuaciones de comprobación: 1º Comprobaciones sobre la embarcación " DIRECCION001", determinando que es una embarcación dedicada a la pesca, actividad de arrastre, con amarre en el puerto de Cambrils, propiedad de la empresa DIRECCION002 C.B. (CIF NUM004). 2º Consultado el rol de la embarcación, figura como tripulante Dimas. 3º Consultadas bases policiales se determina que Dimas, el 8 de octubre de 2.004, fue detenido por la Guardia Civil de Cambrils, por delito de tráfico de drogas, aprehendiéndose 33 kilogramos de hachís en el vehículo que conducía y 177 kilogramos de hachís en su domicilio. 4º Se comprueba que el 15 de diciembre de 2003, el " DIRECCION001" remolcó una embarcación neumática de 12 metros y tres motores, con 26 garrafas de gas-oíl ropa y alimentos. No se encontró sustancia estupefaciente. 5º En cuanto al vehículo BMW, modelo X3, matrícula ....YGF, se identifica a Gloria como titular del mismo. El titular de la póliza de seguro de dicho era Celso, el cual vive con Gloria y con sus hijas en la localidad de Castellmoster. 6º Obtenidos fotogramas de Celso, el agente TIP NUM001, lo identifica como uno de las tres personas identificadas cerca del local "Café del Port" y en el aparcamiento. 7º Consultadas bases policiales se determina las siguientes relacionadas con Celso:-fue investigado por su participación en el tráfico de drogas en las Diligencias Previas no 4349/2009 del Juzgado de Instrucción no 1 de Tarragona; el 2 de febrero de 2010 se constata reunión de Celso con el súbdito colombiano Fulgencio, persona con antecedentes por la introducción de cocaína en España; el 8 de febrero de 2.010 se constata una nueva reunión entre Celso y Fulgencio, en al que también intervienen Gines y Gumersindo, personas relacionadas e investigadas por tráfico de drogas.

Por todo lo expuesto, principalmente a tenor de la sucesión de frases que lograron oírse durante la conversación mantenida por los tres individuos, y al objeto de obtener informaciones que permitan abortar la consecución de la presunta transacción ilícita y la entrada de la droga en España, que pudiera producirse inminentemente, toda vez que refieren las frases: "...EN DOS SEMANAS YA ESTA..." "...ESTA SEMANA HACEMOS ALGUNA PRUEBA... y poder aprehender la totalidad de sustancias estupefacientes para evitar su comercio y distribución en España, llevar a cabo la detención de los responsables de estos hechos, se solicita la intervención, observación, grabación y escucha de la línea telefónica móvil número NUM005 habitualmente utilizada por Dimas.

Como precisa la ya referida STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo, la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial.

Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos.

El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias.

Efectivamente, no desconfiar por sistema de la policía judicial, no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiéndoles declaración; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los policías que hicieron las vigilancias.

En este sentido razonábamos en la STS núm. 567/2013, de 8 de mayo; al precisar que el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos.

En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática.

En el Auto habilitante de 10 de febrero de 2012, contiene una motivación sucinta, pero que integrada con el oficio policial y todos los datos objetivos vertidos en el mismo, aportan un cúmulo de sospechas racionales, que, aunque no integren lógicamente prueba plena de las aseveraciones allí contenidas, sobrepasan ampliamente el canon de suficiencia exigido para posibilitar la injerencia acordada.

Tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala los datos o indicios deben ser ponderados en su interrelación mutua y no examinarlos disgregadamente ( STS 490/2014, de 17 de junio), y ellos determinan y justifican con suficiencia sobrada, que habilitación para la injerencia sea conforme a las exigencias jurisprudenciales referidas.

La veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial; no hay razones para desconfiar por sistema de los datos policiales, que el presente caso presenta la particularidad que se sustentan, principalmente en la audición por los agentes policiales de una conversación mantenida por los acusados conversación que identifica en posible actuación delictiva cercana en el tiempo, en concreto les lleva a relacionar a los sospechosos con una posible operación de tráfico de drogas que deberá realizarse en una o dos semanas. Además, el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo.

Sin embargo, la Sala no llega a la misma conclusión, al valorar el oficio policial realiza un análisis individualizado de cada uno de los datos en el aportado, eludiendo su valoración conjunta, y determinando su admisión o exclusión, y, admitido, su valor individual como sustentador de una petición de intervención telefónica:

1. Llega a la conclusión de que se identifican datos no investigados por la Unidad Policial, pero en el caso que nos ocupa, la unidad de investigación se encuentra ante un coche del que se desconoce la matrícula y ante tres personas desconocidas por los agentes. De estas tres personas se logra la identificación de uno por su relación con la titular del vehículo identificado por matrícula, y los otros dos no son identificados.

   En cuanto a la ausencia de una investigación patrimonial: se identifica a Dimas como copropietario de una embarcación de pesca, y la relación de Celso, a través de su esposa, con un todo terreno de la marca BMW y con una vivienda unipersonal en la localidad de Castellmoster. Dichos datos estaban a disposición del Juez Instructor para ser valorados. Desconociéndose el nombre de las dos personas no identificadas ninguna investigación patrimonial puede realizarse.

2. Con respecto a los datos no aceptados por el auto recurrido, relativos a la afirmación sobre que el Sr. Dimas tiene un antecedente policial, por un supuesto hallazgo en su poder de sustancia estupefaciente (hachís) en el año 2004 y que en cambio ninguna mención se haga acerca de cuál fue el resultado de las diligencias policiales incoadas con ocasión de dicho hallazgo, o que en relación a Celso investigado en unas Diligencias Previas 4.349/2009 del Juzgado de Instrucción 1 de Tarragona, se indica: "...Nada más se sabe acerca del estado procesal del procedimiento penal..". Lo cierto es que se trata de datos obtenidos de bases policiales que son valorables por los jueces sin necesidad de datos de corroboración adicionales. La Sala debe valorarlos conjuntamente con el resto de datos objetivos aportados por la unidad policía y no excluirlos identificarlos sin perjuicio de la comprobación posterior, ya que como hemos dicho en nuestra sentencia 567/2013, de 8 de mayo, el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral no es necesaria una a modo de "mini-instrucción".

3. En relación a los datos que se descartan, por desconfianza sobre las conversaciones que fueron escuchadas por los agentes, la Sala opta por la resolución anticipada de las cuestiones previas sin escuchar a los agentes intervinientes en las actuaciones, que podrían en su caso haber dado unas hipotéticas explicaciones sobre algunas de sus afirmaciones que son puestas en duda por el Tribunal.

4. En cuanto a desestimación de la urgencia, planteando medidas alternativas de investigación, lo cierto es que tras las conversaciones escuchadas por los agentes, de las que a priori no debe dudar el Tribunal, los hechos delictivos podrían llevarse a cabo en dos semanas, si bien ello no implica flagrancia alguna, sí que tendrían lugar en un breve plazo.

   Frente a lo razonado en la sentencia, aunque como hemos dicho se trata de un supuesto límite, la intervención telefónica estaba justificada para la investigación de unos hechos delictivos que revestían suma gravedad, dado que nos hallábamos ante unos hechos constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, que revestían la forma de delincuencia organizada, pero la resolución recurrida parte de una desconfianza de las informaciones de los agentes de la Guardia Civil, llegando incluso a dudar de que pudieran haber escuchado las frases que se ponen de relieve, por lo que no podemos compartir lo argumentado en la sentencia de instancia sobre el déficit constitucional que en la misma se motiva.

   No existió, por lo tanto, una investigación acordada sin más apoyo que las conjeturas policiales (véase STS 596/2012, de 6 de julio) y además el medio de investigación era proporcionado a la gravedad del delito -delito contra la salud pública, con intervención de grupo organizado-, conteniendo el auto habilitante una motivación sucinta con remisión al oficio policial.

La primera conclusión de lo anterior sería acordar, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, la nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que, por el mismo Tribunal que celebró el juicio, se dicte nueva resolución, con libertad de criterio, valorando como prueba de cargo la prueba que se declara nula en el Auto de fecha 16 de enero de 2018 y en la sentencia absolutoria dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Ahora bien, lo anterior debe ser puesto en relación con lo ocurrido en el plenario, donde tras haberse dictado el auto de cuestiones previas decretando la nulidad del auto de intervención telefónica dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, por déficit de legitimidad constitucional, y declarada la nulidad de toda la información probatoria así obtenida, en aplicación de lo dispuesto por el art. 11,1 LOPJ, y pese a que el auto no era firme, puesto que en el mismo se hacía constar expresamente "Este es nuestro auto, que podrá ser recurrido en casación junto a la sentencia que se dicte..", el Ministerio Fiscal nada alegó al respecto, ni siquiera interesó la práctica de prueba solicitada, ni formuló protesta, renunciando sin más a todas las pruebas propuestas, renuncia que también llevaron a cabo las defensas, no practicándose ninguna prueba en el juicio oral, acogiéndose los acusados a su derecho a no declarar, y tras el trámite de conclusiones, el juicio quedó visto para sentencia.

Como consecuencia de lo anterior, ninguna operatividad puede tener la petición del Ministerio Fiscal, en concreto la nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la misma, para que, por el mismo Tribunal que celebró el juicio, se dicte nueva sentencia, puesto que ninguna prueba se practicó en el plenario por expresa renuncia de todas las partes, y no se ha interesado la nulidad de juicio por quebrantamiento de forma que afecte al mismo, por lo que conforme a la interesado, solo cabría la devolución de la causa al Tribunal para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho ( art. 901 bis a) LECrim); y en este caso, tal y como hemos apuntado, ninguna prueba se practicó en el plenario, aquietándose la acusación con el auto resolviendo las cuestiones previas y renunciando a la prueba, por lo que no resulta procedente declarar la nulidad de la sentencia recurrida, dado que ello solo conduciría al absurdo de que se dictara una nueva sentencia absolutoria por falta de prueba, por lo que en base a ello procede desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Dicha desestimación, conlleva a su vez, la declaración de oficio de las costas procesales, conforme a lo disciplinado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en el mismo se exceptúa el Ministerio fiscal de la imposición de costas.