SAP Baleares 642/2019, 30 de Septiembre de 2019
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2019:1984 |
| Número de Recurso | 410/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 642/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00642/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07032 41 1 2018 0001330
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000566 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Marí Jose, Marí Luz
Procurador: BEGOÑA LLABRES MARTI, BEGOÑA LLABRES MARTI
Abogado: JUAN JOSE MASCARO HUGUET, JUAN JOSE MASCARO HUGUET
S E N T E N C I A Nº 642
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 566/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 410/2019, entre partes, de una como demandada apelante, BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistida por la Abogado Dª MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE; y de otra como demandante apelada, Dª Marí Jose y Dª Marí Luz, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª BEGOÑA LLABRES MARTI y asistida por el Abogado D. JUAN JOSE MASCARO HUGUET.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de MAÖ, en fecha 12 de febrero de 2019, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Marí Luz y doña Marí Jose contra Bankia S.A. y, en consecuencia, dispongo:
1.- Declarar la nulidad de la cláusula F sobre gastos de formalización del préstamo hipotecario.
2.- Declarar la nulidad de la cláusula J sobre gastos incluidos en el concepto de costas.
3.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora la mitad de los gastos notariales por importe de 254,77 euros; la mitad de los gastos de gestoría por importe de 186,87 euros; y la totalidad de los gastos registrales por importe de 252,56 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su abono.
4.- Condenar a la parte demandada a eliminar las citadas cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria.
5.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, BANKIA SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
La representación de las demandantes Dª Marí Jose y Dª Marí Luz,- quienes, como prestatarias, en fecha 20.01.2.005 suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Caja de Ahorros de Baleares, luego Banco Mare Nostrum SA, y hoy Bankia SA.-, reclaman la nulidad de la cláusula de gastos por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de la de gastos, así como el reintegro de los gastos de Notaría, Registro, y Gestoría.
La sentencia de instancia considera abusiva dicha cláusula, y estima íntegramente la petición de reintegro de los gastos de registro, pero reduce a la mitad los gastos de notaría y gestoría. No efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda.
Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria en atención a que el préstamo fue cancelado con anterioridad a la interposición de la demanda, y, subsidiariamente, que declare la validez de la cláusula de gastos, y, por tanto, la improcedencia de la devolución de los mismos, y muestra su discrepancia con los intereses aplicados.
La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.
Al haberse cancelado anticipadamente el préstamo con anterioridad a la interposición de esta demanda, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía; cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz; son de aplicación los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil, porque tal amortización anticipada implica una válida confirmación del contrato, e implica
de modo tácito una voluntad de renunciar al ejercicio de esta acción de nulidad; solicita la aplicación de la doctrina de los actos propios ejercitando la acción después de la cancelación, lo que provoca a la demandada una clara expectativa de que conocía y aceptaba la cláusula que posteriormente impugna.
Esta cuestión ya fue tratada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017, en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad, de modo que compartimos la acertada fundamentación de la sentencia de instancia. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula. Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC.
La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC. Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.
A pesar de que no se ha alegado la prescripción, cabe reseñar que no ha transcurrido el plazo de quince años desde que se abonaron los posibles excesos de interés, ni desde la cancelación anticipada.
Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.
La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad, en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017. Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 CC. En el supuesto enjuiciado se ha ejercitado la acción durante dicho plazo.
En cuanto a un hipotético retraso desleal, muy vinculado a la doctrina de los actos propios, debemos recordar que, como se señala en la SAP de Asturias de 3.02.2.017, en argumento que se comparte:
" el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Tal como señala la STS de 1 de abril de 2015, para su aplicación se...
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