SAP Madrid 982/2019, 19 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL |
| ECLI | ES:APM:2019:8972 |
| Número de Recurso | 537/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 982/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0001082
Recurso de Apelación 537/2018 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 122/2017
APELANTE: D./Dña. Camilo y D./Dña. Ángela
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 982/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 122/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles a instancia de D./Dña. Camilo y D./Dña. Ángela apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE y defendido por el/la Letrado Dª. ALMUDENA ARANA AMOR contra CAIXABANK S.A. apelado -demandado, representado por el/la Procurador D.JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido por el/la Letrado
D. LUIS LORAS OTEO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/10/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 23/10/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Granizo Palomeque en nombre y representación de D. Camilo y Dña. Ángela procede hacer los siguientes pronunciamientos:
Debo declarar y declaro en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 30 de agosto de 2007, la nulidad de sus cláusulas 6ª, sobre intereses moratorios, punto b) de la cláusula 6ª bis sobre vencimiento anticipado, cláusula 4º referida a comisiones, y clausula 5º referida a gastos y tributos a cargo de la prestataria.
Se desestima el resto de peticiones de la demanda."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La representación procesal de D. Camilo y Dª. Ángela, formuló demanda en la que solicitaba la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario "multidivisa" suscrito con la actual Caixabank, S.A., el 30 de agosto de 2007 en los contenidos relativos a la opción multidivisa por ser condiciones generales de la contratación que no reúnen el requisito de transparencia y por error en el consentimiento; declarando que el capital pendiente de amortizar es el resultante de disminuir al principal prestado de 170.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses calculada en euros y aplicando el tipo de interés y diferencial pactados, recalculando las cuotas pendientes de amortizar también en euros. Contrato del que también se interesa la nulidad de otras cláusulas como son las que establecen los intereses moratorios, vencimiento anticipado y gastos a cargo de los prestatarios.
La sentencia de instancia, después de no apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y exponer la jurisprudencia vigente en esta materia en el momento de dictarse, desestima la nulidad del clausulado multidivisa al apreciar, a modo de síntesis, la no concurrencia del vicio en el consentimiento, siendo sus cláusulas transparentes; al tiempo que declaró la nulidad del resto de esas cláusulas, así como la cuarta dedicada a las comisiones.
Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación en el que, en sucesivos motivos y en líneas generales, alega la falta de transparencia del clausulado multidivisa.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida; si bien, también impugnó la resolución de instancia en cuanto a la declaración de nulidad del resto de las reseñadas cláusulas, a excepción de la de gastos; sin que la parte contraria realizara alegaciones.
Antes de adentrarnos en el análisis de las acciones ejercitadas procede concretar, con la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, luego reiterada por sus sentencias 599/2018 y 669/2018, de 15 y 26 de noviembre, respectivamente, también en las sentencias 158/2019, de 14 de marzo y 439/2019, de 17 de julio; la naturaleza del préstamo hipotecario en divisas que, a su vez, servirán para depurar y matizar el propio contenido del recurso de apelación.
Resoluciones que, contrariamente a lo sostenido en su sentencia 232/2015, de 30 de junio, concluye que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, siguiendo la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, cuando declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que " no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del
desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad "; y así lo reconoció expresamente la sentencia apelada.
No obstante, la reseñada sentencia 608/2017 destaca que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia; y así señala que " Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria."
Manteniendo esta resolución el carácter de condiciones generales de la contratación, destaca como " La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró:
"47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal.
"48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU: C: 2014:282, apartado 42)".
3.- En esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.
4.- También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas."
La acción por error vicio se dirige a obtener la nulidad parcial del contrato de préstamo única y exclusivamente en lo concerniente a la opción multidivisa.
Acción inviable, que hace inútil el análisis de su ejercicio extemporáneo como se pretende en la impugnación formulada, al rechazar el Tribunal Supremo declarar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra error por vicio del consentimiento al afectar a elementos esenciales del contrato que viciarían la totalidad del mismo y no sólo del clausulado multidivisa. Sirviendo, a modo de ejemplo, sus sentencias de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017 cuando resalta en ésta: "Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio : "Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba