ATS, 3 de Octubre de 2019
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:9988A |
| Número de Recurso | 20474/2019 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
Fecha del auto: 03/10/2019
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20474/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Sección Cuarta Audiencia Provincial de Pontevedra.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: IPR
Nota:
QUEJA núm.: 20474/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 3 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
La Audiencia Provincial de Pontevedra (sección Cuarta), dictó Auto con fecha 25 de abril de 2019 , en el que declaraba no haber lugar a la preparación del recurso de casación contra Sentencia dictada por el mismo órgano y recaída en el rollo de apelación 105/2019, desestimando la apelación contra auto de fecha 12 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados .
Con fecha 30 de mayo de 2019, se presentó telemáticamente en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la procuradora D.ª María Jesús Nogueira Fos en nombre y representación de D. Estanislao y de ORCO GALAICA S.L ., personándose en cumplimiento del emplazamiento efectuado por la Audiencia y formalizando este recurso de queja.
El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de septiembre de 2019, dictaminó:
"Que procede la desestimación del recurso de queja presentado por la patente improcedencia del recurso de casación intentado.
El auto recurrido deniega la preparación del recurso de casación por no ser recurrible casación el auto de 12-4-2019 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juez instructor de 24-7-2018 que acordó, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento provisional respecto del delito de daños pretendido por los ahora recurrentes en queja y consiguiente archivo de las actuaciones, todo ello, en procedimiento, diligencias previas 26/2009, incoado con anterioridad a. la entrada en vigor de la reforma de la Ley procesal operada por Ley 41/2015.
Los recurrentes en queja basan su oposición al auto de la Sala Provincial, en esencia, en que el auto es de fecha 12-4-2019 siendo por tanto aplicable la regulación incluida tras la reforma de la Ley 41/2015 al ser más favorable.
No asiste la razón a los ahora recurrentes. En el presente caso, uno de los insalvables escollos es de carácter temporal. Como señala la Sala a quo, la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, apartado 1, dispone que "Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor", y, es obvio, que siendo la fecha de entrada en vigor el 6-12-2015, conforme a su Disposición Final 4 ª, el procedimiento al que se refiere el presente recurso se inició en fecha muy anterior, concretamente, en marzo de 2009 momento en que se admitió la querella.
Por consiguiente, en modo alguno puede estarse, como pretende el recurrente en queja, a la fecha del auto de desestimación del recurso de apelación que nada tiene que ver con la resolución por la que se incoa un procedimiento penal. El antes mencionado precepto legal únicamente indica la fecha de incoación del procedimiento penal y, en este punto, la disposición legal se muestra nítida por lo que cualquier otra interpretación contraria a su sentido pervertiría el tenor literal de su dicho. La Sala II ya se ha pronunciado en este sentido, entre otros, en los AATS 30-6-2016, (recaídos en recursos n° 483/16 y 663/16 ); 7 y 14-7-2016 ( recaídos en recursos n° 912/16 y 777/16 ).
Ha de añadirse a lo anterior que ni siquiera la resolución del Instructor es definitiva porque se trató de un sobreseimiento provisional sin que, por otro lado, el supuesto sometido a la queja llene los presupuestos del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de fecha 9 de febrero de 2005".
La parte recurrida impugna igualmente el recurso de queja planteado por la representación legal de Estanislao y de ORCO GALAICA S.L., con este argumento principal:
" El Auto de fecha 25.04.2019 objeto de queja, hace referencia al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS que literalmente dice: "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado SÓLO SON RECURRIBLES EN CASACIÓN CUANDO CONCURRAN ESTAS TRES CONDICIONES: 1) se trata de un Auto de sobreseimiento libre. 2) haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables. 3) el Auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación"·
Jurisprudencia que lo desarrolla: STS 435/2005, de 8 de abril .
Extrapolando el citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional al caso que nos ocupa, -tal y como indica el Auto que inadmite la admisión a trámite de la preparación de la casación-, ni nos encontramos ante un sobreseimiento libre sino provisional, ni tampoco dicho Auto se ha dictado en un procedimiento cuya sentencia podría ser recurrible en casación, por cuanto se efectúa en el marco de instrucción de las D.Previas 26/2009, - iniciadas en el año 2009-, siendo que la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015 establece que esta ley se aplicará: " a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor ".
A tal efecto, resulta extrapolable al caso que nos ocupa, lo que ya ha resuelto en otro supuesto la Sala 2ª del T. Supremo por Auto nº 1294/2018 de fecha 18 de octubre de 2018, Sala 2ª recaído en Rec. Casación 1156/2018, en relación a la irretroactividad de las normas procesales, pues en dicho Auto se inadmite un recurso de casación al tratarse, de un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley.
Por lo expuesto, el Auto de fecha 25.04.2019 dictado por la Secc. 4 ª de la Ilma. A. Provincial de Pontevedra, consideramos salvo mejor criterio del Alto Tribunal, que es plenamente conforme a derecho y ley, y no vulnera a los recurrentes ningún derecho...".
Ha sido Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
La Audiencia ha rechazado tener por preparado el recurso de casación contra el Auto que desestimaba el recurso de apelación contra resolución del instructor decretando un sobreseimiento provisional. Tal resolución ha sido recurrida en queja.
Es correcta la apreciación de la Audiencia; tanto si manejamos la legislación anterior -como resulta procedente-; como si nos atenemos a la legislación vigente como improcedentemente reclaman los recurrentes.
A tenor del actual art. 848 LECrim la resolución no es impugnable en casación. Sólo cabe tal recurso frente a Autos en los casos expresamente previstos por la Ley, entre los que no se encuentran las resoluciones de un Tribunal que, al resolver recursos contra autos del Instructor, confirman la decisión de sobreseimiento provisional .
Pero es que, en realidad, como justifica sobradamente el Fiscal, con apoyo de la parte recurrida, hay que estar a la normativa previgente, en tanto se trata de un procedimiento iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (BOE del 6 de octubre), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales . Dicha reforma entró en vigor el seis de diciembre de 2015 ( Disposición final cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que en su Disposición Transitoria Única, se disponga que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Es patente que el procedimiento de referencia se inició mucho antes.
Tampoco era posible la casación con la normativa anterior a 2015. La redacción entonces vigente del art. 848 LECrim lo impedía. En verdad una jurisprudencia de esta Sala había ensanchado la impugnabilidad de autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado. Pero siempre con unos condicionantes entre los que se encontraba la exigencia de que se tratase de un auto de sobreseimiento libre.
De hecho, el régimen nacido de la reforma de 2015 viene a plasmar legislativamente y en lo esencial (con alguna ligera variación como la posibilidad de que accedan a casación autos recaídos en procedimientos competencia de los juzgados de lo Penal) la doctrina jurisprudencial que venía compendiada en un conocido Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005 que es evocado por la recurrida.
Es indispensable que estemos ante un sobreseimiento libre ( art. 848) y no ante un sobreseimiento provisional. Sólo el primer tipo de resolución permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim . (control exclusivo del juicio jurídico).
Aquí estamos ante un sobreseimiento provisional.
Además, se exigía, en requisito que ahora ya ha desaparecido, que el enjuiciamiento del asunto de fondo fuese competencia de la Audiencia Provincial, presupuesto que tampoco concurre aquí.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de queja con imposición de las costas a la parte que lo interpuso.
LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de queja interpuesto por la representación legal de D. Estanislao Y ORCO GALAICA SL, contra auto de fecha 25 de abril de 2019 en el que se declaraba no haber lugar a la preparación del recurso de casación contra auto dictado por el mismo órgano y recaído en el rollo de apelación 105/2019, desestimando la apelación contra auto de fecha 12 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
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