ATS 20392/2023, 15 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas dictó auto el 21-10-2020 en las Diligencias Previas 6410/2016 acordando la continuación de la tramitación de dichas diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos investigados a Emma y Esmeralda y contra el Servicio Canario de Salud fueron constitutivos de un delito presunto de imprudencia profesional.

Dicho auto fue recurrido en reforma por la representación procesal de Emma, solicitando la revocación del auto recurrido y se decretó el sobreseimiento y archivo, dejando sin efecto aquel auto.

Por auto de 28-4-2021 fue desestimado el recurso de reforma y contra el que la indicada parte interpuso recurso de apelación, que fue estimado parcialmente por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, auto de 9-3-2022, declarando que los hechos objeto del presente procedimiento son constitutivos de delito leve, debiendo ser enjuiciados por un órgano distinto de aquel que instruyó.

Desestimada por auto de 27-4-2022 la solicitud de la acusación particular Dª. Flora y D. Severiano, de aclaración y rectificación o complemento del precitado auto de 9-3-2022, en el sentido de si se estaba sobreseyendo libremente el delito de imprudencia profesional con resultado de muerte, por escrito de 13-5-2022 dirigido a la Audiencia Provincial, Sección 6ª de Las Palmas, solicitó se tuviera por preparado recurso de casación contra el auto de 9-3-2022 por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 y 9.3 CE y por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 142.1 CP en relación con los arts. 637, 641, 779.1-4 y 775 LECrim al no proceder el sobreseimiento libre ("la absolución") por el delito de imprudencia profesional con resultado de muerte.

Por auto de 25-10-2022, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas resolvió no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación por infracción de ley contra el auto de 9-3-2022, contra el que no cabe recurso alguno.

Por escrito de la procuradora Dª. Beatriz Guerrero Doblas, en nombre y representación de Flora y Severiano de fecha 9-11-2022, solicitó a la Sala que tuviera por preparado recurso de queja contra el auto de 9-3-2022 y se sirviera expedir y remitir a la Sala Segunda del Tribunal Supremo copia certificada del referido auto y demás requisitos procesales de rigor.

Por providencia de 19-12-2022 de la Audiencia Provincial de Las Palmas se tuvo por admitido el anterior recurso de queja, emplazando a las partes ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por término de 30 días.

Por escrito de la procuradora Dª. Beatriz Guerrero Doblas, en nombre y representación de Dª. Flora y D. Severiano, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 12-1- 2023, formalizando recurso de queja contra el auto dictado el 25-10-2022 denegatorio de la preparación del recurso de casación contra el auto de sobreseimiento libre (parcial y tácito o encubierto) de un delito de imprudencia profesional con resultado de muerte.

Por providencia del Excmo. Sr. Presidente de esta Sala 2ª de 13-1-2023, se formó el correspondiente rollo de Sala, se designó Ponente y se libró comunicación a la Audiencia Provincial de Las Palmas a los efectos de expedición de la certificación prevista en el art. 863 LECrim, y por diligencia de ordenación de 20-4-2023 se tuvo por recibida y formalizado en tiempo y forma por los recurrentes y en su nombre y representación por la procuradora Dª. Beatriz Guerrero Doblas el presente recurso de queja y conforme lo prevenido en los arts. 867 y 867 bis LECrim, se dio traslado al Ministerio Fiscal por término de tres días para informe.

El Ministerio Fiscal por escrito fechado al 18-5-2023 informó en el sentido de estimarse el recurso de queja, razonando que:

"...en el presente caso no hay duda de que al apreciar el instructor indicios racionales de criminalidad contra el imputado, dictó el auto de prosecución del procedimiento abreviado, siendo dicha decisión del instructor la recurrida y dejada sin efecto por la Audiencia en apelación.

Ciertamente, la Audiencia no decreta el sobreseimiento libre pero como indica el recurrente, de hecho, dicta una decisión semejante en tanto que al remitir al procedimiento por delitos leves impide la acusación por el delito con relación al cual se dictó el auto de PA.

Por tanto, la Audiencia discrepa de la decisión del instructor quien considera que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave, y una vez que decide que la imprudencia sería menos grave, indica que su enjuiciamiento debe seguirse por el procedimiento por delitos leves en aplicación de lo dispuesto en el art. 13.4 CP ("Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.") disponiendo el art. 33.3.j) que es pena menos grave la multa de más de tres meses y el art. 142.2 CP, incluye la pena de 3 meses.

6º.- Es verdad que no cabe casación en procedimientos por delitos leves pero en el presente caso, lo que se combate es tal calificación de leve por el órgano de apelación que viene a equivaler a un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito (menos grave), habiéndose dictado por el instructor una resolución formal de imputación, razón por la que nos encontramos ante una de las resoluciones previstas en el art. 848 LECrim y sí cabe recurso de casación.

Por otra parte, según se desprende de los art/s 637.2 y 639 LECrim, la remisión de la causa al Juez competente para el conocimiento del procedimiento por delitos leves , antes faltas ("En el caso 2.º del artículo 637, si resultare que el hecho constituye una falta, se mandará remitir la causa al Juez municipal competente para la celebración del juicio que corresponda."), sigue a la previa decisión prevista en el art. 637.2 LECrim, es decir, el sobreseimiento libre "Procederá el sobreseimiento libre: ... 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito."."

Por diligencia de ordenación de 24-5-2023 se tuvo por recibido el anterior informe del Ministerio Fiscal y se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para que propusiera a la Sala la resolución procedente.

El recurso, se anticipa, deberá ser estimado.

Previamente debemos recordar la doctrina constante de esta Sala ATS 22-2-2023, recurso de queja 21014/2022 y STS 432/2023, de 5-6, que precisa:

"el nuevo art. 848 LECrim. establece: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

Como se observa, el art. 848 impone utilizar como motivo, exclusivamente, la infracción de Ley que define el art. 849 LECrim. Por tanto, el tenor del precepto obliga, en primer lugar, a excluir la casación contra autos que tenga por base cualquier otro motivo sea éste por infracción de derechos fundamentales o por quebrantamiento de forma. En segundo término, del mismo modo ha de segregarse el motivo por infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LECrim por error en la valoración de la prueba pues no habiendo existido valoración probatoria en el momento procesal en el que se dicta el auto, no puede acometerse su impugnación por semejante motivo.

En este sentido, la Sala II ha matizado la expuesta regulación con pronunciamientos, sobre el anterior texto del art. 848, que son susceptibles de mantenerse respecto del vigente. Así, la STS 665/2013, de 23-7, entendió que no cabe utilizar la vía del art. 849.2º: "...a) No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim, lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim...".

El texto legal no hace sino recoger la doctrina constante y reiterada que la Sala II ha proclamado acerca de la admisibilidad del recurso de casación contra los autos dictados en apelación que acordaban el sobreseimiento libre en el procedimiento abreviado. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II celebrado el 9 de febrero de 2005 impuso tres presupuestos que debían concurrir ineludiblemente: "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

Tras la reforma, las pautas exigidas en el art. 848 LECrim. no se apartan en exceso de los términos del citado Acuerdo.

1º) El precepto se refiere a los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo que incluye los autos de sobreseimiento libre dictados por cualquiera de estos dos Organos jurisdiccionales en el procedimiento ordinario y los autos de los mismos que, en apelación, confirmen el sobreseimiento libre decretado por el Juez de Instrucción o Central de instrucción (el supuesto procesal sería el previsto en los arts. 782 y 783.1 LECrim. una vez dictado el auto contemplado en el art. 779.4 LECrim.), o que revoquen, también en apelación, la resolución del Instructor proclive a la continuación del procedimiento ( art. 779.4 LECrim.) y decreten el sobreseimiento libre.

Por tanto, no todos los actos de sobreseimiento son susceptibles de casación, sino tan solo aquellos que ostenten una eficacia equivalente a las sentencias absolutorias, con carácter de cosa juzgada, los que en ley se denominan "libres" o "definitivos", con exclusión por consiguiente de los de carácter provisional.

2º) Parece que el sobreseimiento libre al que se refiere el art. 848 es el descrito en el ordinal 2º del art. 637 por no ser los hechos constitutivos de delito, aunque, no habría obstáculo para incluir, del mismo modo, el ordinal 3º que lo autoriza en caso de concurrencia de una causa de exención de la responsabilidad criminal siempre que semejante decisión supusiera considerar, en definitiva, que los hechos no son constitutivos de delito y, del mismo modo, el fin del procedimiento. Serían las exenciones de responsabilidad criminal de los arts. 19 y 20, 268 y 454, entre otras, del CP.

En cualquier caso, al admitirse únicamente por infracción de ley, será preciso que la resolución contenga un relato fáctico sobre el que pueda realizarse, en sede de recurso, el juicio de tipicidad.

3º) Finalmente, el art. 848 LECrim. exige que la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Para desentrañar este inciso, puede valer el concepto que ofrecía la Sala II en el referido Pleno al decir que se trate de una resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables.

En el procedimiento ordinario es claro que esa resolución judicial es el auto de procesamiento. Empero, para el procedimiento abreviado no está prevista una resolución similar. La jurisprudencia de la Sala II, siguiendo el tenor del citado Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que requería una imputación judicial equivalente a un procesamiento, situó la solución en el auto regulado en el art. 779.1.4º LECrim. que acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Junto al mismo, también se ha admitido, en ocasiones, respecto del auto que acuerda medidas cautelares siempre que contuviera ciertos condicionamientos, y se ha rechazado respecto del auto que admite la querella, el auto de incoación de diligencias previas o la imputación al investigado que regula el art. 775 LECrim. Todos estos criterios no parecen que vayan a ser alterados al no incluirse, en este punto, un nuevo elemento con la reforma.

Ilustrativa resulta, a estos efectos, la STS 63/2011, de 4-2: "La complejidad se ubica por tanto en la interpretación del segundo requisito, pues plantea el interrogante relativo a qué resoluciones dictadas en el procedimiento abreviado se equiparan al auto de procesamiento del proceso ordinario. Como se ha anticipado, esta Sala ha declarado en el referido Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que para dilucidar si alguien se halla procesado en el procedimiento abreviado debe haber "recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable las personas responsables". La jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha entendido que el criterio del Acuerdo es coincidente con el contenido del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, con una resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante el acceso a la fase intermedia con arreglo a los trámites ordenados en el capítulo IV del Libro IV, tomando en consideración que esta decisión ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. No basta, pues, según tiene declarado la Sala en sus precedentes judiciales, con que se haya "llevado a cabo una investigación judicial" y se haya acordado después "tal sobreseimiento", sino que tiene que existir una resolución judicial equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos ( SSTS 473/2006, de 17-4; 608/2006, de 11-5; 977/2007, de 22-11; y 129/2010, de 19-2, entre otras). Y es que de no entenderlo así se incurriría en la incoherencia interpretativa, ya advertida en otras ocasiones por este Tribunal (STS 129/2010), de que el régimen de acceso a la casación fuese más flexible o permisivo en el procedimiento abreviado que en el ordinario. A lo máximo que se ha llegado es a equiparar un auto de inculpación formal a ciertas medidas cautelares que se adoptan con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor. Esas medidas cautelares sí podrían albergar un carácter inculpatorio asimilable a un auto de procesamiento. Y así lo ha venido afirmando este Tribunal en alguna ocasión (SSTS 1153/2005, de 5-10; y 608/2006, de 11-4). A este respecto, conviene incidir en que la imputación que aparece regulada en el art. 775 de la Ley procesal Penal con motivo de la primera comparecencia del denunciado o querellado ante el juez instructor no puede asimilarse a un auto de procesamiento. Pues ni hay concreción formal de los hechos que se imputan ni, dado el momento embrionario del proceso en que se practica, permite hablar de una inculpación formal sustentada en un juicio de plausibilidad fáctica cimentado sobre una mínima actividad investigadora del juez, ya que ese momento procesal ni siquiera ha escuchado la versión del imputado. Esa primera imputación que se hace solo en virtud de un escrito de denuncia o de querella que contiene unos hechos con cierto grado de verosimilitud, no alcanza el grado incriminatorio de inculpación que tiene un auto formalizado de procesamiento. Condición que, en principio, habría que otorgarle al auto de transformación previsto en el art. 779.1.4ª de la LECr. y a algún otro auto que, según se anticipó, debido a las consecuencias gravosas que conlleva para el imputado, se fundamenta en una base indiciaria de cierta solidez y en una argumentación que permite hablar de una imputación formal equiparable al procesamiento. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha acogido, con motivo de tratar el encausamiento de los diputados y senadores, la distinción entre la imputación que conlleva la admisión a trámite de una denuncia o querella contra una persona determinada a la que se cita a declarar en calidad de imputado, y lo que es realmente una auténtica inculpación equiparable a un auto de procesamiento, que se acuerda cuando el instructor adquiere ya una convicción fundada en indicios delictivos derivados de actos de investigación ( SSTC 37/1989, 135/1989, y 123 y 124/2001). Tal delimitación, acogida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ha de operar también a la hora de aplicar el art. 848 de la LECrim.

Así, el auto TS 3-10-2019 precisa "que solo cabe tal recurso frente a autos en los casos expresamente previstos en la ley, entre los que no se encuentran las resoluciones de un tribunal que, al resolver recursos contra autos del instructor, confirman la decisión de sobreseimiento provisional...Es indispensable que estemos ante un sobreseimiento libre ( art. 848) y no ante un sobreseimiento provisional. Solo el primer tipo de resolución permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1 LECrim (control exclusivo del juicio jurídico)". Aquí estamos ante un sobreseimiento provisional y no consta que "la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

En la misma dirección los AATS 29-9-2020 (Recurso Queja 20147/20; y 1-6-2021 (Recurso Queja 20547/2020), señalan que "La imputación formal propia se verifica en la transformación de las diligencias previas, donde se fijan hechos, autores y calificación, no en la fase previa de mera investigación judicial y práctica de diligencias instructoras. Es en la vía del art. 779.1.4º LECRIM cuando se toma la decisión de acordar la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, debiendo el Juez de Instrucción concretar los hechos punibles e identificar a las personas a las que se imputan. En este auto -llamado de "transformación"- se producirá la imputación formal en el proceso abreviado y se concretan los indicios contra la persona jurídica; y también se decidirá en él si concurren con ella otros imputados.

La imputación es un elemento esencial en la fase de instrucción hasta el punto de que no puede decretarse la apertura del juicio oral contra una persona que no haya adquirido previamente la condición de imputada. Pero ello no se produce con la mera admisión de una querella o la práctica de diligencias, sino por un auto propio posterior de imputación y transformación visto las resultas de éstas, no antes. El traslado de la imputación se hace depender de la valoración por el instructor de indicios racionales de criminalidad".

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, es cierto que el auto cuya revisión casacional pretende la acusación particular con el apoyo del Ministerio Fiscal, no contiene un pronunciamiento expreso de "sobreseimiento libre", pero tal como se sostiene en la queja, al negar la calificación jurídica de imprudencia profesional del art. 142.1 CP a los hechos investigados, es claro que está cerrando el procedimiento en lo que a tal ilícito implica. Es decir, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, al vetar la posibilidad de continuar las actuaciones por aquel delito, lo que provoca, en definitiva, es un sobreseimiento libre del art. 637.2 LECrim (vid. STS 400/2021, de 12-5; ATS 19-10-2020, recurso queja 20372/2020).

En efecto tal precepto dispone que: "Procederá el sobreseimiento libre ... 2º) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito ... ". Y esto es precisamente lo que recoge el auto de 6-5-2019 de la Audiencia Provincial de Álava, al afirmar que parte de los hechos investigados e incorporados al auto de transformación en procedimiento abreviado no son constitutivos de delito de agresión sexual. En este sentido la STS 282/2016, de 6-4, citada en el recurso, afirma " ... el auto de la Audiencia trasciende el ámbito de la determinación de la competencia para entrar a decidir de manera anticipada sobre un aspecto del fondo del asunto, con el resultado de disponer una suerte de sobreseimiento parcial, en cuanto relativo a un segmento de la imputación, eliminando, con ello, el derecho del acusador público a someterla a examen contradictorio en el juicio en su integridad."

En efecto, el auto que acuerda la acomodación de las diligencias al trámite del procedimiento abreviado cumple funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación. El auto supone un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero no tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues esto es función de las acusaciones. La doctrina del TC se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos.

Por ello si el juez de instrucción en el auto de transformación a procedimiento abreviado, o en el posterior de apertura del juicio oral omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento por un delito por el que una de las partes acusadoras pretendía formular acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación, pero si en el auto de transformación el instructor incluye determinados delitos y sobresee expresamente respecto de otros, contra esta exclusión que si adquiere firmeza impedirá a la parte sostener acusación en la posterior fase del juicio oral, sí podrá interponer los pertinentes recursos contra esa parte del auto que acordó ese "sobreseimiento".

Esta es la situación contemplada en el recurso, la Audiencia Provincial de Las Palmas, al estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas que acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, se pronunció sobre la atipicidad de algunas de las condenas imputadas al entonces recurrente, al declarar expresamente que los hechos no eran constitutivos del delito de imprudencia profesional art. 142.1 CP, cerrando el procedimiento en relación al mismo. En definitiva, sobreseyó libremente de facto, los hechos respecto a ese ilícito penal.

Nos encontramos, por lo tanto, ante un sobreseimiento encubierto. No estamos solo ante una resolución interlocutoria que preordena el procedimiento, sino ante un cierre del procedimiento respecto al delito de imprudencia profesional, dado que aunque los hechos investigados sigan siendo los mismos, el procedimiento ya no puede continuar frente al investigado por tal ilícito penal.

En definitiva, aun siendo cierto que no cabe casación en procedimiento por delitos leves ( art. 977 LECrim), en el presente caso -tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe- lo que se combate es tal calificación de leve por el Tribunal de apelación que viene a equivaler a un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos del delito de imprudencia profesional, habiéndose dictado por el instructor una resolución formal de imputación, razón por la que nos encontramos ante una de las resoluciones previstas en el art. 848 LECrim y sí cabe recurso de casación.

El recurso, por lo expuesto, debe ser estimado, bien entendido que en relación a las alegaciones del recurrente sobre si el relato de hechos del auto recurrido puede subsumirse en el delito de imprudencia profesional; debemos señalar que en el escenario procesal de un recurso de queja el debate se ciñe a la cuestión de si es admisible o no la casación, dejando a un lado todos los demás temas que puedan suscitarse. No se trata de analizar la corrección del pronunciamiento que excluye la concurrencia de aquella violencia, se trata exclusivamente de decidir si tal decisión de la Audiencia -que implica, por lo razonado, un sobreseimiento libre-, es impugnable en casación. Por esta razón se elude cualquier razonamiento sobre aquella cuestión que desborde el ámbito del recurso.