SAP Barcelona 1673/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2019:11475 |
| Número de Recurso | 1695/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1673/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0811442120178031809
Recurso de apelación 1695/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 354/2017
Parte recurrente/Solicitante: EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.L., -Procurador/a: MARTA ALEMANY CANALS
Abogado/a: JOAN-ANDREU REVERTER GARRIGA
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER
Abogado/a: MIGUEL ANGEL PAZOS MOYA
Cuestiones.- Acción de nulidad de cláusula suelo por persona jurídica no consumidor.
SENTENCIA núm.1673/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DOÑA BERTA PELLICER ORTÍZ
DOÑA NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.L.
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 10 de julio de 2018
-Demandante: EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.L.
-Demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra.
Se imponen las costas a la actora."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la parte demandada que, a su vez, presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 25 de septiembre de 2019.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.
Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.
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La demandante EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO interpuso demanda de nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo) incorporada al contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el 29 de enero de 2003 y en la escritura de novación modificativa de 29 de julio de 2005. En síntesis, alegó que la demandada no cumplió con las exigencias de incorporación al contrato de la cláusula fijadas por los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dado que no fue informado convenientemente de su existencia y dado que no le fue entregado un borrador del mismo por la notaría. En definitiva, sostuvo en la demanda que no tuvo la oportunidad real de conocer la cláusula de limitación de los intereses variables pactados y que esta no cumple con los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez de los preceptos citados. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula la actora solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de todas las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato.
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La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora no tiene la condición de consumidor y, por tanto, que no puede impetrar la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, sólo es posible un control limitado de incorporación, que en este caso se cumplió, pues la cláusula está redactada de manera comprensible. El contrato, por otro lado, fue firmado ante notario, que actuó respetando la legislación vigente, por lo que la demandante conoció o pudo conocer perfectamente su contenido.
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La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Tras precisar el alcance del control de incorporación de las cláusulas insertas en contratos suscritos entre profesionales, la sentencia llega a la conclusión que la cláusula impugnada supera el control de incorporación y que no vulnera los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por todo ello, desestima íntegramente la demanda.
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La sentencia es recurrida por la demandante, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.
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La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.
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La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas
al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles " (fundamento 201).
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Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo
80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.
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La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos:
" 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble...
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ATS, 30 de Marzo de 2022
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