ATS 800/2019, 18 de Julio de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, en los autos del Rollo de Sala 61/18 -J, dimanante del Procedimiento Abreviado 144/2015 procedente de las Diligencias Previas procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Granollers cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y con expresa imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Secundino indemnizará a Teodoro en la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS (215.725 euros), cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absuelvo a Berta de ser partícipe a título lucrativo como interesaba la acusación particular".

Contra la referida sentencia Secundino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Llorens Pardo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración de precepto constitucional recogido en el art. 24.1 y 2 de la CE en cuanto al principio de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como la proscripción de la falta de prueba de la falta de motivación en relación con la infracción de los arts. 248 , y 250 y siguientes del Código Penal . (sic)

ii) Infracción de ley a amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que acreditan la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

iii) iv) v) Infracción de ley en cuanto a los arts. 248 , 249 y 250 y concordantes del Código Penal , relativos al delito de estafa agravada y de las circunstancias que necesariamente han de concurrir en este tipo de delitos de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.1 y 2 de la LECrim . (sic)

vi) Infracción de ley al no aplicarse la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.5 del Código Penal , en cuanto a la reparación parcial del daño causado.

vii) Infracción de ley al no aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.6 del Código Penal en grado de muy cualificada.

viii) Vulneración de la normativa legal, art. 641.1 de la LECrim que impone el sobreseimiento de las actuaciones si no aparece suficientemente acreditada la existencia del presunto delito.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Del mismo modo Teodoro , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Ayuso Gallego formuló escrito de impugnación, e interesó la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurrente en el primer motivo de su recurso alega vulneración de precepto constitucional recogido en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en cuanto al principio de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la falta de prueba, de la falta de motivación en relación a la infracción de los art. 248 , 249 , y 250 y siguientes del Código Penal (sic). En el octavo motivo del recurso alega vulneración de la normativa legal, del art. 641.1 de la LECrim ., que impone el sobreseimiento de las actuaciones si no aparece suficientemente acreditada la existencia del presunto delito.

La redacción de los motivos expuestos, y las alegaciones contenidas en ellos, evidencian que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta.

1. Sostiene el recurrente que los hechos no están probados por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente razonablemente de cargo y revestida de las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son los siguientes, "a finales del año 2009, el acusado Secundino , mayor de edad, nacional español al que no le constan antecedentes penales, puso un anunció en Internet buscando socios para sus negocios. A dicho anuncio respondió, Teodoro , el cual había recibido una cuantiosa indemnización procedente de un accidente laboral y posterior declaración de incapacidad laboral permanente, y quería invertir dicho capital, preferentemente en negocios de hostelería. Tuvieron una primera reunión en una cafetería de Barcelona en la que Secundino se presentó como un empresario de éxito que diversificaba su actividad en diferentes negocios. Concretamente llevó a comer al Sr, Teodoro y a su esposa al Petit Parador, una casa rural sita en Torrellas de Llobregat respecto a la cual les dijo que era de su propiedad. Les habló también de la posibilidad de invertir en otros negocios que también eran suyos como el Hotel Villa Romero sito en la localidad de Granollers, respecto al que tenía grandes proyectos de revitalización para los que contactaría con famosos como Conrado a fin de conseguir que el rally de coches clásicos de Sitges pasara por allí. Igualmente, se les presentó como Presidente del Club de fútbol de Mataró, o en vías de llegar a serlo; mostrándole al Sr. Teodoro , un vídeo de un programa piloto que pensaba llevar a cabo, concretamente un reality sobre la vida de los futbolistas de ahí su vinculación al citado club deportivo; le ofreció participar en estos negocios, como también en los de hostelería, apareciendo ante él como un empresario de éxito y persona que se relacionaba con personajes famosos.

Si bien el Sr. Teodoro no conocía al acusado, a través de Internet, de la televisión local y por otros medios, llegó a conocimiento de que era un empresario vinculado al Club de Fútbol de Mataró, siendo él gran aficionado al fútbol y no ducho en temas empresariales, por lo que no dudó de la solvencia de Secundino , como tampoco de la seriedad de las inversiones que le ofrecía y decidió participar en los negocios que le proponía como una forma de asegurar un rendimiento a la indemnización que había obtenido y una fuente de ingresos de cara al futuro.

Así las cosas, y para dar mayor seriedad a su plan y a los negocios en que Secundino proponía invertir a Teodoro , se reunieron en una oficina sita en la calle Roger de Lluría n° 87 y formalizaron el 18 de enero de 2010 un contrato, sustituido luego por otros dos, firmados el día 26 de ese mismo año, donde se acordó lo siguiente:

Que el Sr. Teodoro adquiría el 35% de los negocios titularidad del acusado (Hotel "Petit Parador Torrellas" de Torrellas de Llobregat y el Hotel Villa Romero de Granollers), a cambio de una aportación económica de 14.000 euros para el primero y de 38.000 euros para el segundo. Se acordó además la constitución de una sociedad limitada que, teóricamente, sería la titular de la actividad y la gestión de ambos negocios. De esta forma, el 4 de febrero de 2010, se constituyó la mercantil "Sarimar Difusión S.L." de la que se nombró administrador único al acusado.

En el segundo de los contratos se acordó que Teodoro adquiría el 10% de la explotación generada por la entidad deportiva Sociedad Anónima Deportiva Fútbol Club Mataró y el 10% de un proyecto televisivo a cambio de 100.000 euros.

En el mes de marzo de 2010, Secundino propuso a Teodoro ampliar la actividad social de Sarimar S.L. mediante la adjudicación de los derechos de explotación de la cafetería situada en las dependencias del Centro de Estudios y Recursos Culturales de Barcelona, sito en la calle Montealegre n° 7, mediante un contrato firmado con la Diputación de Barcelona, propuesta aceptada por Teodoro , que desembolsó 25.000 euros para ese fin el 5 de marzo de 2010.

La realidad es que estos contratos, así como la constitución de la sociedad, pretendían tan solo dar una apariencia de legalidad a lo que no era más que una estratagema ideada por Secundino , mediante la cual este se lucraría a costa del dinero que le iba a proporcionar Teodoro tanto para la iniciación de estos negocios referidos, como para su gestión y sostenimiento durante el tiempo que hubiese dinero para ello, sin tener en ningún momento la intención de gestionarlos conjuntamente con él ni de hacerle partícipe de sus beneficios, sino que de ellos disfrutaría únicamente el acusado el tiempo que durasen, sin rendir nunca cuentas de su resultado y sin que haya concretado cual fuera exactamente.

Teodoro , sí cumplió su parte en los tratos que realizó con el acusado, tanto mediante las aportaciones iniciales pactadas, como en los primeros meses y mientras disponía de liquidez por la indemnización recibida, entregando a Secundino las cantidades que este le demandaba supuestamente para el sostenimiento de estos negocios expresados, ingresándolas en las cuentas corrientes que aquel le indicaba, todas gestionadas y controladas por él, concretamente las siguientes:

1. - la n° NUM000 de la que era titular su madre Berta .

2. - la n° NUM001 de su titularidad.

3. - la n° NUM002 de la entidad Catalunya Caixa y titularidad de Secundino y Asociados.

4. - la n° NUM003 titularidad de la mercantil lnterspace Distritct S.L.

5. - la n° NUM004 de la entidad BBVA de su titularidad.

6. - la n° NUM005 de la entidad BBVA de su titularidad.

Así el 18/01/2010 entregó mediante cheque bancario la aportación pactada para el Hotel "Petit Parador" de Torrellas de Llobregat 15.600 euros, ingresado en una cuenta corriente n° 3.

El 25/01/2010 entregó mediante cheque bancario la aportación pactada para el Hotel Villa Romero, 36.400 euros, ingresado en la cuenta corriente n° 3.

El 27 de enero de 2010 entregó mediante cheque bancario la aportación pactada para la Sociedad Anónima Deportiva Fútbol Club Mataró y el proyecto televisivo Golstar, 70.000 euros, que fue ingresado en la cuenta corriente n° 3.

El 28 de enero de 2010, transfirió 17.500 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 3 de febrero de 2010, transfirió 5.625 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 11 de febrero de 2010,' transfirió 5.100 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 22 de febrero de 2010, transfirió 12.500 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 23 de febrero de 2010, transfirió 2.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 26 de febrero de 2010, transfirió 3.450 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 27 de febrero de 2010, transfirió 18.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 2 de marzo de 2010, transfirió 5.600 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 2 de marzo de 2010, transfirió 4.250 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3 El 5 de marzo de 2010, transfirió 25.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 4.

El 30 de marzo de 2010, transfirió 2.700 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

El 29 de abril de 2010 transfirió 3.500 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

Ese mismo día, 29 de abril también transfirió 4.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 1.

El 3 de mayo de 2010 transfirió 2.750 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente n° 3.

De todas las cantidades entregadas por Teodoro teóricamente destinadas a los negocios conjuntos a emprender con Secundino , solo dos se ingresaron en la cuenta abierta por la mercantil Sarimar Difusión S.L. en la entidad bancaria Unimm, áctual BBVA, concretamente:

El día 1 de febrero de 2010 la cantidad de 1.053 euros como aportación de capital a la constitución de la sociedad.

El 21 de septiembre de 2010, en que se transfirieron 1.750 euros y 4.250 euros respectivamente.

Tras todas estas entregas, Teodoro se quedó sin fondos de lo cual informó a Secundino , a partir de este momento la actitud de este último cambió, dejó de dar explicaciones sobre los negocios y de contactar con él; finalmente le hizo creer que la única forma de recuperar su capital era la firma de los siguientes documentos:

El 14 de diciembre de 2011, un contrato de renuncia a la participación en el negocio referente al Fútbol Club Mataró y el proyecto televisivo Golstar, a cambio del pago de una cantidad de 50.000 euros, mediante abonos mensuales de 500 euros, que solo ingresó cuatro mensualidades, las correspondientes a enero a marzo de 2012 y la de enero de 2013, así como un pagaré de12.000 euros, emitido el 17 de enero de 2012 que sí pudo cobrar.

Ese mismo día 14 de diciembre de 2011 se firmó un contrato con Severino , quien actuaba en nombre y representación de Tremalia Bussines S.L. por el que se comprometía a comprar a Teodoro su participación en los negocios de hostelería de Sarimar Difusión; en fecha 23 de enero de 2012 se firmó un documento por el que Secundino , modificando parcialmente el anterior contrato, pactaba que, en concepto de liquidación le entregaba tres pagarés al vencimiento de 30 de mayo de 20127' 30 de septiembre de, 2012, y 30 de diciembre de 2012, todos por importe de 25.333 euros y otro con vencimiento de 5 de febrero de 201, de 6.000 euros. Los pagarés entregados fueron de imposible cumplimiento por falta de fondos, salvo de 6.000 euros abonado el 06 de febrero de 2012.

El 4 de junio de 2012 firmaron un contrato de transmisión de rama de actividad entre la mercantil Sarímar Difusión S.L. y la Bosch Gestió Hipotecaria, en cuyo nombre y representación actuaba el acusado Secundino , por el que a cambio de un euro Sarimar cedía los derechos que ostentaba sobre la cafetería del Centro de Estudios y Recursos Culturales de Barcelona.

El 18 de junio de 2012, Secundino y Teodoro firmaron un documento que modificó el de 23 de enero de 2012, comprometiéndose el acusado a transmitirle el 35% de las acciones de la mercantil Bosch Gestió Hipotecaria, aunque no lo hizo nunca finalmente.

El 26 de julio de 2012 el acusado hizo firmar a Secundino un documento de acuerdo privado por el cual este último renunciaba a cualquier reclamación con motivos de los anteriores contratos, simplemente para eludir sus responsabilidades.

Resumidamente, Teodoro entregó a Secundino la cantidad total 241.028 euros, de los que solo ha recuperado 20.000, reclamando por el resto.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia partió de que la mayoría de la prueba practicada en el acto del juicio, fue de naturaleza documental, así señala la escritura de constitución de la Sociedad Sarimar Difusión S.L, y los contratos firmados entre las partes. De dicha documental la Sala considera acreditado que Secundino se presentaba como titular de los derechos de arrendamiento y con la licencia de explotación del Petit Parador de Torrellas en tramitación, así como titular de los derechos de arrendamiento del hotel Villa Romero. También se acredita según el órgano a quo, que Teodoro muestra a su vez la voluntad de participar en el negocio, resultante de la gestión de los mismos, en las proporciones que constan en el factum de la sentencia.

La Sala consideró que el acusado durante su declaración en el plenario, trató de justificar el porqué de los fracasos de los negocios en los que intervino el perjudicado, al que reprochó no haber sabido medir sus fuerzas financieras en relación con su participación en los mismos, dando a entender que le explicó a Teodoro su situación real y que las inversiones eran de riesgo.

Señaló el acusado que cuando conoció a Teodoro , tenía la gestión de la casa rural el Petit Parador y estaba a las puertas de conseguir el arrendamiento del Hotel Villa Romero, pero respecto al club de fútbol quiso hacer ver que la participación se la propuso el Sr. Teodoro , a lo que él se resistió porque sabía que era un negocio ruinoso, lo mismo que sucedió con la cafetería del Centro de Estudios y Recursos Culturales de Barcelona.

Frente a esta versión el órgano a quo consideró más creíble la versión dada por Teodoro , quien declaró los hechos tal y como constan en el factum de la sentencia. Expuso que fue el acusado el que les habló a él y a su mujer del proyecto del Mataró Club de Futbol, (es decir que fue el acusado quien le propuso todas las inversiones que aparecen en el factum de la sentencia y además se las presentó como prósperas y viables). Señaló que, tras la formalización de los contratos, era el acusado quien le decía qué cantidad es la que debía ingresar y el número de cuenta en el que debía hacerlo.

Añadió que cuando le manifestó al acusado que ya no tenía más dinero para seguir invirtiendo paró la comunicación entre ellos, y que al ver cómo iban sucediendo las cosas, el acusado le entregó algún cheque o pagaré.

La Sala consideró, frente a la versión exculpatoria del acusado, que se alzaba con más fuerza la versión incriminatoria del perjudicado, que la consideró veraz y creíble atendiendo a varias razones. En primer lugar, porque ha sido coherente e igual en lo esencial a lo largo de todas las fases del procedimiento; en segundo lugar, porque la Sala de instancia no advirtió ningún ánimo espurio o animadversión hacia el acusado más allá de su lógico y justo interés de recuperar lo que entregó por error al que le llevó su engaño; y en tercer lugar porque las partes esenciales de su declaración están corroboradas por prueba documental y testifical.

Respecto de las cantidades que Teodoro entregó a Secundino para estos negocios, de la documental se comprueba las salidas de todas las cantidades de dinero que se han declarado probadas en el factum de la sentencia recurrida, y entregadas a las cuentas titularidad del acusado, que también constan en el factum. De los referidos documentos también resultó acreditada la cantidad a la que ascendieron esos traspasos de dinero que llegaron a alcanzar la suma de 241.028 euros.

La Sala de instancia consideró igualmente que la versión del perjudicado fue también corroborada por la prueba testifical practicada en el plenario.

Así respecto a la inversión del Club de Futbol Mataró, la Sala consideró que la iniciativa de la inversión fue del acusado. Ángel Daniel , Presidente del Club de fútbol en la fecha de los hechos, manifestó que el acusado estaba interesado en ser el presidente y adquirir el club y con él estuvo en negociaciones por ese tema, llegando incluso a hacerle pequeñas entregas de dinero en metálico, sin recordar exactamente cuánto, pero poca cosa, no llegando finalmente a adquirirlo debido a un problema de avales. Expuso que en el club no había dinero, que tenía muchas deudas antes de que Secundino entrase, y que esas deudas seguían cuando se marchó. Manifestó que Secundino tenía previsto hacer un proyecto televisivo, un "reality" para financiar al club. Manifestó que a Teodoro ni siquiera lo recordaba.

Esta declaración fue para la Sala de instancia esclarecedora a efectos de determinar que el acusado fue el que tuvo iniciativa para hacerse con el club, y que pese a que nunca lo logró, se presentó ante Teodoro como el presidente; lo que también resultó acreditado, según el órgano a quo, del contrato firmado entre ambas partes, así como del carné que le entregó Secundino al perjudicado, en el que, aquél figuraba como presidente y éste como consejero delegado (folio 273).

En relación a la cafetería, y la iniciativa en la inversión, la Sala consideró especialmente reveladora la declaración de Gumersindo , que era el encargado, mientras la entidad Sarimar Difusión S.L era la titular de la concesión administrativa para dicha cafetería. Manifestó que le pagaba a Secundino unos 1.200 - 1.500 euros al mes por el alquiler de la concesión, y el resto del dinero que obtenían, se lo ganaba él y el cocinero y lo invertían en la explotación. La Sala consideró que, por tanto, resultó acreditado que el perjudicado abonó 25.000 euros por un negocio que no obtenía beneficio alguno.

Respecto de la inversión en el Hotel de Granollers, fue relevante según el órgano a quo la declaración del testigo Julián , que era quien se encargaba de las cuentas del hotel y que una vez a la semana informaba a Secundino de las mismas. Señaló que Teodoro era socio de Secundino y acudía por allí cada dos semanas, pero nunca le pidió información sobre las cuentas.

La Sala también valoró la documental consistente en los contratos que finalmente se firmaron entre ambos con el fin de poder recuperar el perjudicado el capital entregado.

Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente es autor de los hechos por los que fue condenado, en la medida en que tras haberse hecho pasar por un exitoso hombre de negocios, y publicitarse a través de diversos medios, entró en contacto con Teodoro , proponiéndole la firma de diversos contratos para que invirtiera su capital en varios de sus negocios. Tras convencerlo, Secundino recibió una cuantiosa suma de Teodoro , el cual tras quedarse sin capital dejó de recibir información acerca de sus inversiones, recuperando solamente una parte mínima del capital entregado.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrentes pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba.

1. Sostiene el recurrente que los documentos que obran en autos deben ser examinados nuevamente en casación para mostrar el error cometido por el Tribunal de instancia.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

   En primer lugar, porque se refiere a un conjunto heterogéneo de documentos que carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales porque, en todo caso, carecen de literosuficiencia, ya que, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio.

   En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de la documental obrante en las actuaciones) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para solicitar una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado. Además dicha prueba ya ha sido analizada en el fundamento jurídico anterior al que expresamente nos remitimos.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal bulto.

Alega el recurrente en el tercer, cuarto y quinto motivo de su recurso infracción de ley, por entender infringidos los arts. 248 , 249 , y 250 y concordantes del Código Penal .

1. Sostiene que no concurren los requisitos necesarios para el perfeccionamiento del delito imputado al recurrente.

2. La queja casacional prevista en el art. 849.1 de la LECrim . parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras).

   En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

3. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim . exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto que consta el elemento nuclear del delito recogido en el artículo 248 CP , 249 , y 250 del Código Penal

   El Tribunal es tajante al considerar que se cumplen los requisitos típicos de la estafa agravada por razón de la cuantía defraudada.

   El primer elemento del artículo 248 CP es el "engaño bastante" y la Jurisprudencia define el engaño como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ). Asimismo, según la jurisprudencia, el engaño bastante es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

   Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, conforme se ha expuesto al analizar el primer motivo del recurso al que nos remitimos, la descripción de los mismos determina la aplicación de los preceptos cuya infracción se invoca. Como se ha indicado, el tribunal declara probado que el acusado, habiéndose hecho pasar por un exitoso hombre de negocios, y habiéndose publicitado a través de internet, televisión local y otros medios, hizo que Teodoro contactara con él. Tras una primera reunión entre ellos, en los que el acusado le dijo que diversificaba su actividad empresarial en varios negocios, le presentó diversas vías para poder invertir el dinero que había recibido como indemnización de un accidente laboral que había sufrido. Le hablo de la posibilidad de invertir en una casa rural de Torrellas de Llobregat, del Hotel Villa Romero, así como en el Club de Fútbol Mataró.

   Así se reunieron en una oficina y formalizaron un contrato el día 18 de enero de 2010 que fue sustituido posteriormente por otros dos firmados el 26 de enero de ese mismo año. En virtud de dichos contratos el perjudicado adquiría el 35% de los negocios titularidad del acusado (concretamente de la casa rural y el hotel Villa Romero) a cambio de una cuantiosa suma de dinero, un total de 42.000 euros.

   Para la gestión y actividad de todos estos negocios se creó una sociedad "Sarimar Difusión S.L" de la que el acusado era el administrador único.

   Por otra parte, en virtud del segundo de los contratos, el perjudicado adquiría el 10 % de la explotación generada por la entidad deportiva Sociedad Anónima Deportiva Fútbol Club Mataró y el 10% de un proyecto televisivo a cambio de 100.000 euros.

   En el mes de marzo de 2010 el acusado propuso a Teodoro ampliar la actividad social de Sarimar mediante la adjudicación de los derechos de explotación de la cafetería situada en el Centro de Estudios y recursos Culturales de Barcelona. Para lo que el perjudicado desembolsó 25.000 euros.

   El órgano a quo, señala en el factum, que con la firma de estos contratos y con la constitución de la sociedad, lo que pretendía el acusado era dar una apariencia de legalidad a lo que no era más que una estratagema ideada por Secundino para obtener un beneficio económico a consta de Teodoro , mientras éste tuviese dinero para ello, sin tener en ningún momento la intención de gestionar sus negocios conjuntamente con él, ni hacerle partícipe de los beneficios.

   Los hechos descritos determinan la concurrencia del delito de estafa agravada, por la cuantía de la defraudación ( artículos 248 y 250.1. 5º del Código Penal ).

   En primer lugar, refleja el factum la existencia el elemento del engaño, que se materializa en el presente procedimiento en que el acusado se hizo pasar por un exitoso hombre de negocios, y ofreció al perjudicado invertir en ellos manifestándole que era negocios prósperos que pronto le darían alta rentabilidad, sin que en ningún caso fuera esa la situación económica de éstos y sin que el acusado tuviera intención alguna de que participase. Este ardid, creo un error en el perjudicado, quien creyó claramente que a través del acusado podría invertir su dinero en los negocios de éste y así obtener una rentabilidad de su dinero para el futuro.

   Como consecuencia de dicho error, llevó a cabo las disposiciones patrimoniales, materializadas en el presente caso por las numerosas transferencias que hizo en favor del acusado, que sumaban cuantiosas sumas de dinero, y que claramente supusieron un beneficio patrimonial para el acusado, toda vez que únicamente devolvió una cantidad nimia, con el correspondiente perjuicio del perjudicado. En relación a la concurrencia del subtipo agravado del delito de estafa, también ha resultado del factum de la sentencia recurrida, donde claramente quedan reflejadas las transferencias bancarias realizadas por el perjudicado que en su conjunto suman una cantidad superior a la fijada en el art. 250.1.5 del Código penal .

   En conclusión, se comprueba que, tal y como valoró y apreció el Tribunal de instancia, en este caso se cumplieron todos los elementos del tipo por el que ha resultado condenado el recurrente, lo que permite subsumir los hechos en el tipo consagrado en el delito de estafa del art. 248, 249, y 250.1.5 ya que la cuantía defraudada tomada en consideración en su conjunto excede de los 50.000 euros.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el sexto motivo de su recurso infracción de ley, al no aplicarse la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.5 del Código Penal , de reparación del daño.

1. Sostiene el recurrente que procedió a la devolución de los 21.000 euros con posterioridad a los hechos objeto del procedimiento de manera voluntaria tal y como resultó acreditado, lo que debe ser tenido en cuenta para la apreciación de la atenuante. Añade que la concurrencia de dicha circunstancia supondría (junto con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas) la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En cuanto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

   Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El motivo no puede ser acogido.

   De conformidad con la Jurisprudencia expuesta, que el acusado devolviese de la cantidad totalmente defraudada, 20.000 euros, en modo alguno puede considerarse suficiente para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

   En el caso de autos, además de tratarse de una cuestión nueva, no alegada por la defensa en la instancia, no es posible aplicar la circunstancia alegada, pues en el relato de hechos consta que el perjudicado entregó al acusado la cantidad total de 241.028 euros de los que sólo ha recuperado 20.000 euros, lo que , dado la diferencia entre ambas cantidades evidencia que no se puede considerar, en ningún caso, que hubo, reparación del daño, ni disminución de los efectos del delito, que pudiera derivarse de un comportamiento del acusado anterior a la celebración del juicio oral, pues la devolución de esa mínima cantidad no tenía una finalidad de aminorar los efectos de la infracción criminal, lo que además no ha resultado acreditado. Por lo que no hay razón alguna de política criminal, ni de una menor culpabilidad que permita la apreciación de la atenuante que se postula.

   Al no apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, no procede resolver sobre la consecuencia penológica que hubiera llevado consigo su apreciación.

   Por lo que, el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim . y artículo 885.1º del mismo texto.

Alega el recurrente en su séptimo motivo del recurso infracción de ley, al no aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas) como muy cualificada.

1. Discrepa el recurrente que la Audiencia Provincial, en el procedimiento de autos, haya apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada.

2. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 285/2016, de 6 de abril ).

   La atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de ser como especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).

   Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

3. El motivo no puede acogerse.

   El recurrente señala que los hechos son del año 2009 y, que fueron denunciados el 7 de junio de 2013. Señala también que el auto de apertura de juicio oral es de 30 de mayo de 2016, siendo el escrito de acusación de enero de 2018.

   Señala por tanto que, después de los 10 años transcurridos desde los hechos, los seis desde la denuncia, y los tres de la apertura de juicio oral, está justificada la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   En concreto, el primero de los plazos de paralización referido por el recurrente no puede ser considerado como una paralización a efectos de la eventual aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la medida en que, como hemos dicho de forma reiterada, las dilaciones indebidas solo afectan a las acaecidas en el procedimiento judicial, es decir desde que se incoa el mismo. Por tanto, el lapso de tiempo habido desde la comisión de los hechos hasta la interposición de la denuncia en nada afecta a la referida circunstancia atenuante.

   Las restantes paralizaciones denunciadas por el recurrente tampoco justifican la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida como muy cualificada.

   Este período de paralización es el que llevó al órgano enjuiciador a apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas. Concretamente en fase de instrucción, la tramitación de la causa se demoró durante cuatro años, a fin de poder recabar la ingente prueba documental necesaria para poder concluir con las diligencias previas. Dicha circunstancia, que supuso que el procedimiento durara ocho años en total, justifica, en efecto, la apreciación de la atenuante, pero no como cualificada. Ello hubiera exigido según la jurisprudencia ya expuesta una dilación (no ya indebida), sino superextraordinaria o clamorosa, lo que no es el caso.

   En definitiva, la paralización efectiva del procedimiento no adquiere el carácter súper extraordinario necesario para que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, se pueda apreciar la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: