STS 1244/2019, 25 de Septiembre de 2019

La representación procesal de la Generalidad de Cataluña interpuso el 2 de noviembre de 2017 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 24 de agosto de 2017 por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 20 de julio anterior del propio Tribunal de Cuentas.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 13 de abril de 2018.

Es pretensión de la actora que se estime su recurso y se declare nula de pleno derecho o, subsidiariamente, se anule la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas objeto de impugnación, de acuerdo con los argumentos expuestos en su demanda.

Por auto de 23 de abril de 2018 se acordó conferir a la Abogacía del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 25 de mayo de 2018 en el que interesó la inadmisión o, en su caso, la desestimación de la demanda, con imposición de las costas.

Por diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2018 se acordó conferir a la Sociedad Civil Catalana , la Associació Cívica i Cultural y Abogados Catalanes por la Constitución, el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuaron en escrito presentado el 10 de julio de 2018 en el que interesaron la inadmisión o, en su caso, la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, o su desestimación, con imposición de las costas.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 17 de julio de 2018, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió plazo a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y verificado, se declararon conclusas las actuaciones el 15 de enero de 2019.

Mediante providencia de 19 de junio de 2019 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 17 de septiembre de 2019 fecha en que tuvo lugar el acto, y el 23 de septiembre siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

La Generalidad de Cataluña impugna la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 24 de agosto de 2017, por la que inadmite el recurso de alzada contra el acuerdo de 20 de julio de 2017 de la Comisión de Gobierno, por la que se nombró Delegada Instructora en las actuaciones previas 81/17, referidas a la exigencia de responsabilidades contables del Sector Público autonómico al expresidente de la Generalidad, diversos exconsejeros y otros altos cargos de esa administración autonómica por razón de la llamada "consulta o proceso de participación ciudadana" del 9 de noviembre de 2014.

Se declaran probados los siguientes hechos deducidos de autos y del expediente administrativo más otros tenidos como hechos notorios a los efectos del artículo 281.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC):

1. Las entidades Sociedad Civil Catalana, la Associació Cívica i Cultural y Abogados Catalanes por la Constitución promovieron ante el Tribunal de Cuentas la acción pública B-4/17 de responsabilidad contable, conforme a los artículos 47.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y conforme al artículo 56 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTdC y LFTdC, respectivamente).

2. Tales entidades denunciaron los presuntos daños ocasionados a los caudales públicos por el pago, con cargo a los mismos, de gastos vinculados a la llamada "consulta o proceso de participación ciudadana" del 9 de noviembre de 2014, convocado por Decreto del Presidente de la Generalidad de Cataluña 129/2014, de 27 de septiembre, y declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

3. Promovida tal denuncia pasó a la Sección de Enjuiciamiento y en esta al Departamento Segundo, repartiéndose al Consejero a quien correspondiese.

4. Iniciado el trámite del artículo 56.3 LFTdC, el 18 de mayo de 2017 se dictó diligencia de ordenación acordando oír al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de proponer nombramiento de delegado instructor o el archivo. El 31 de mayo de 2017 informó que era pertinente proponer nombramiento de delegado instructor porque entendía que los hechos revestían indicios de responsabilidad.

5. El 6 de junio de 2017 se dicta diligencia de ordenación por la que se tiene por personada a la Abogacía del Estado. Frente a tal personación el 13 de junio de 2017 la Generalidad de Cataluña solicitó el archivo de la denuncia y que se inadmitiese tal personación.

6. El 16 de junio de 2017 se dicta diligencia de ordenación acordando poner de manifiesto las actuaciones a los interesados.

7. El 15 de junio de 2017 la Abogacía del Estado solicitó la designación de delegado instructor por entender que los hechos revestían indicios de responsabilidad.

8. El 19 de junio de 2017 la Generalidad de Cataluña recurrió en reposición la diligencia de ordenación de 6 de junio a la que se ha hecho referencia en el punto 5º.

9. El 22 de junio de 2017 presentaron escritos la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal en los que reiteran la solicitud de proponer el nombramiento de delegado instructor. Con esa misma fecha la Generalidad de Cataluña interesó el archivo de las actuaciones, que se declarase la nulidad de las diligencias de ordenación de 6 y 16 de junio (cf. anteriores puntos 5º y 6º) y que se declarase la falta de legitimación de la Abogacía del Estado.

10. El 30 de junio de 2017 se dicta decreto desestimando el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 6 de junio anterior, lo que se recurre en revisión y se desestima por auto de 19 de julio de 2017.

11. Ese mismo día, 19 de julio, se dicta auto de la Consejera del Departamento Segundo de Enjuiciamiento en el trámite de los artículos 56.3 y 46.2 de la LFTdC, en el que se deniega el archivo, ordena que se realicen actuaciones instructoras ex artículo 47 LFTdC para la averiguación de los hechos y presuntos responsables y para tal fin, elevó solicitud a la Sección de Enjuiciamiento para que propusiese a la Comisión de Gobierno la designación de delegado instructor (artículo 46.1 LFTdC). Tal auto se notificó a la Generalidad de Cataluña que lo recurrió en reposición.

12. Incoadas así las actuaciones previas 81/17, el 20 de julio de 2017 la Comisión de Gobierno designó a doña Casilda como Delegada Instructora, a propuesta por la Sección de Enjuiciamiento, conforme a los criterios fijados por la Sección de Enjuiciamiento de 14 de febrero de 2014. Este es el acto originario impugnado en autos.

13. Tras esa designación, los días 24 y 26 de julio de 2017 la Delegada Instructora reclamó cierta documentación a la Generalidad mediante email.

14. El 26 de julio de 2017 la Generalidad de Cataluña interpuso recurso de reposición contra el auto de 19 de julio (cf. anterior punto 11º), en el que se interesa el archivo de las actuaciones previas 81/2017. Tal recurso se desestimó por resolución de 8 de agosto de 2017.

15. El 28 de julio de 2017 la Generalidad de Cataluña interpuso recurso de alzada contra la resolución de 20 de julio de 2017 de Comisión de Gobierno, recurso que se inadmitió por resolución de 24 de agosto de 2017 del Pleno y que, junto con el acuerdo de 20 de julio, son los actos impugnados en autos.

16. El 25 de septiembre de 2017 la Delegada Instructora emite acta de liquidación provisional por alcance que se complementa por otra de 26 de octubre de 2017. En las mismas se determina con carácter previo y provisional que los hechos habrían dado lugar a un alcance por importe total de 4.853.366,93 euros en concepto de principal y se determina como presuntos responsables a don Matías , doña Coro , doña Cristina , don Narciso (expresidente y exconsejeros de la Generalidad de Cataluña) más los altos cargos don Octavio , doña Elisenda , don Pascual , don Pedro , don Porfirio y doña Estefanía .

17. El 27 de octubre de 2017 el Senado autorizó diversas medidas en aplicación del artículo 155 Constitución , entre ellas el cese del gobierno catalán y la disolución del Parlamento, además se convocaron elecciones para el 21 de diciembre siguiente al Parlamento de Cataluña. Tales medidas se mantendrían vigentes y hasta la toma de posesión del nuevo gobierno de la Generalidad resultante de la celebración de las elecciones.

18. El 28 de diciembre de 2017 al amparo del artículo 73 LFTdC se dicta providencia por la que se acuerda abrir la pieza de procedimiento de reintegro por alcance B-215/17 y, entre otros, se emplaza a la Generalidad personándose el siguiente 24 de enero de 2017.

19. El 8 de febrero de 2018 se dicta diligencia de ordenación emplazando a la Generalidad de Cataluña para que presentase demanda, plazo que finalizaba el 17 de abril.

20. El 12 de abril de 2018 el Gabinete Jurídico de la Generalidad de Cataluña informó que no procedía formular demanda, si bien finalmente lo hizo el 19 de abril de 2018 al acordarlo así el Ministerio de Hacienda y Función Pública al amparo de las medidas derivadas de la aplicación del artículo 155 de la Constitución .

21. El 17 de mayo de 2018 tomó posesión del cargo el nuevo presidente de la Generalidad y el 29 de mayo de 2018 por Decreto 3/2018, de 29 de mayo, se nombró al vicepresidente del Gobierno y a los consejeros y consejeras de los departamentos de la Generalidad de Cataluña. El nuevo gobierno de la Generalidad catalana tomó posesión el 2 de junio de 2018.

22. El 12 de julio de 2018 la Generalidad de Cataluña presentó ante el Tribunal de Cuentas un escrito solicitando que se la tuviera por desistida en el procedimiento de reintegro por alcance B-215/17, por considerar que no concurren en los hechos los elementos necesarios para exigir responsabilidad contable. Ninguna de las partes se opuso y el 7 de septiembre de 2018 se dictó decreto teniéndola por desistida.

23. Son finalmente hechos notorios y públicos deducibles de la página web del Tribunal de Cuentas, que el 12 de noviembre de 2018 se dictó la sentencia 16/2018 en primera instancia en el citado procedimiento de reintegro por alcance B-215/17, en el que fija el importe del alcance causado en los fondos de la Generalidad de Cataluña, se declara quiénes son responsables contables directos y las cantidades que deben reintegrar más los intereses; además se rechaza la falta de legitimación pasiva de la Abogacía del Estado y se condena a los responsables al pago de las costas causadas a las entidades Sociedad Civil Catalana, la Associació Cívica i Cultural y Abogados Catalanes por la Constitución. Recurrida en apelación, por sentencia 14/2019, de 26 de julio, de la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento, se estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Como cuestión de fondo propiamente dicha, lo que plantea la Generalidad de Cataluña es que la designación por la Comisión de Gobierno de la Delegada Instructora en su reunión de 20 de julio de 2017 no le fue notificada, que se ignora si tal designación se hizo conforme a los criterios fijados por la Sección de Enjuiciamiento y si el acuerdo de la Comisión se ajustó a las reglas de formación de la voluntad de los órganos colegiados. Y la cuestión litigiosa inmediata se ciñe a juzgar la inadmisibilidad del recurso de alzada contra dicho acuerdo, inadmisión basada en que se trata de un acto de mero trámite y, en caso de serlo, por no considerarse cualificado.

Con carácter previo debe resolverse sobre la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso que, al amparo del artículo 22 de la LEC en relación con el artículo 76 de la LJCA , oponen las partes codemandadas, esto es, la Sociedad Civil Catalana, la Associació Cívica i Cultural y Abogados Catalanes por la Constitución. En concreto sostienen que tanto por haber presentado demanda en el posterior procedimiento de reintegro por alcance, como después por haber desistido de la misma, el pleito carecería ya de contenido. En concreto sostienen lo siguiente:

1. Que la Generalidad catalana presentó su demanda con base en el Acta de Liquidación provisional emitida por la Delegada Instructora y en esa demanda se pretende la condena de los presuntos responsables. Esto implica su aceptación sin cuestionar la designación ni la intervención de la Delegada Instructora.

2. El desistimiento posterior de la misma implica que la Generalidad de Cataluña se aparta voluntariamente del procedimiento de alcance, lo que conlleva la carencia sobrevenida de legitimación activa pues no tiene ya interés legítimo para impugnar una resolución en un procedimiento vinculado y condicionado a su condición de parte en el mismo. Si ha desistido, ningún interés legítimo ostenta ya que los actos impugnados no le pueden perjudicar.

La Generalidad de Cataluña se ha opuesto a que se declare la pérdida sobrevenida de objeto del pleito sosteniendo en síntesis lo siguiente:

1. La demanda fue presentada contra el parecer de la Administración autonómica.

2. El desistimiento no implica esa pérdida de objeto, pues éste va ligado a un interés legítimo y en autos lo que se juzga es, primero, la declaración de inadmisión de su recurso de alzada acordado en un procedimiento previo, no en el de enjuiciamiento contable en el que se presentó la demanda para luego desistir.

3. Por tanto, lo que se ventila ya en autos como cuestión de fondo propiamente dicha, es la legalidad de la designación de la Delegada Instructora, extremo cuya revisión se ha impedido por la inadmisión de su recurso.

4. Además, que la Administración catalana sea la perjudicada por la actuación de los declarados responsables no le impide cuestionar las actuaciones previas al enjuiciamiento por tratarse de procedimientos distintos.

Respecto de la terminación de un proceso por carencia sobrevenida de objeto de la jurisprudencia de esta Sala se deduce lo siguiente:

1. Que la LEC atempera el rigor del principio de perpetuatio iurisdictionis al prever que haya circunstancias sobrevenidas que incidan en el proceso hasta el punto de hacer perder el interés legítimo a las pretensiones formuladas por haber sido satisfechas extraprocesalmente o "por cualquier otra causa" (cf. artículo 413. 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma), regla aplicable al proceso contencioso-administrativo por razón de la supletoriedad de la LEC (cf disposición final primera de la LJCA en relación con el artículo 4 de la LEC ).

2. Esta causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, relacionada con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada, tiene por finalidad evitar la continuación de un proceso, o su resolución, cuando respecto de las pretensiones ejercitadas el demandante ha perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que pudiera tener en el eventual beneficio deducible de una sentencia favorable a sus pretensiones. Para que esta declaración sea respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 102/2009 ).

Para apreciar si concurre esa pérdida sobrevenida de objeto hay que atender a cómo se configura el momento procedimental en el que dictó el acto originario impugnado y al respecto hay que decir lo siguiente:

1. No cabe estar a un criterio formalista basado en la compartimentación de los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Cuentas aunque, ciertamente, las fases de actuaciones previas y de enjuiciamiento contable constituyen procedimientos distintos por su naturaleza y finalidad.

2. En efecto, cuando se trate del ejercicio de la acción pública, del artículo 56.2 de la LFTdC se deduce que recibida la denuncia el Consejero de Cuentas a quien se haya repartido, puede acordar unas diligencias preliminares para apreciar si lo denunciado presenta indicios de responsabilidad. Tales diligencias son el filtro en el que se decide o el archivo de asuntos que de forma clara no revisten caracteres de alcance o bien su continuación.

3. De apreciar indicios bastantes, es cuando se inicia la fase de actuaciones previas en la que se designó a la Delegada Instructora. Tal fase tiene una regulación específica en el Capítulo XI de la LFTdC bajo la rúbrica "De las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables", artículos 45 a 48, que cierra el Título IV como uno de los procedimientos de la función fiscalizadora. Estas actuaciones previas tienen por finalidad concretar los hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, los posibles responsables y el importe total de los daños y perjuicios producidos.

4. Tal fase de inicia con el auto al que se ha hecho referencia en el punto 11º del Fundamento de Derecho Segundo: tras constatar que los hechos no son merecedores de archivo, es cuando se acuerda ese inicio y como primera actuación procede el nombramiento del delegado instructor. Este trámite consistió en que, a instancia de la Consejera de Cuentas que advirtió indicios de responsabilidad, la Sección de Enjuiciamiento propuso tal designación a la Comisión de Gobierno (artículos 45 y 46 LFTdC). Por tanto, la designación de Delegado Instructor es el presupuesto procedimental para la realización de las actuaciones inspectoras relacionadas en el artículo 47 de la LFTdC.

5. Ahondando en la naturaleza de esta fase, no deja de ser una cuestión controvertida y así a los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva, ya dijo el Tribunal Constitucional (cf. sentencia 18/1991 ) que las actuaciones previas son "actividades de instrucción" ordenadas a preparar la actividad de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, pero no son estrictamente jurisdiccionales sino de naturaleza administrativa; ahora bien, cabe no aplicar a dichas actuaciones previas o instructoras las normas de los procedimientos administrativos al no finalizar con una resolución que decida definitivamente sobre el asunto.

6. En la Exposición de Motivos de la LFTdC se considera dichas actuaciones como el necesario soporte de la actividad enjuiciadora posterior "tal y como sucede con el expediente administrativo respecto del proceso contencioso administrativo", siendo ya el procedimiento de reintegro por alcance de naturaleza jurisdiccional.

7. En todo caso y al margen de la reflexión sobre su concreta naturaleza y de que se esté ante procedimientos distintos y de distinta naturaleza, lo cierto es que se está ante fases en las que una -la de actuaciones previas- es respecto de la subsiguiente de enjuiciamiento contable su "presupuesto inexcusable", en expresión de las sentencias de esta Sala, Sección Segunda y antigua Sección Octava, de 2 de noviembre de 2005 y de 19 de julio de 2010 ( recursos de casación 1945/2000 y 1233/2008 ).

8. Ahondando en la idea de que se está ante procedimientos distintos pero en el que uno es presupuesto del otro, cabe indicar que contra la resolución del delegado instructor con la que finalizan esas actuaciones previas, el único recurso posible es el del artículo 48 de la LFTdC, que resuelve la Sala de Justicia cuya decisión definitiva no es recurrible, sin perjuicio de lo que se acordare al respecto en el procedimiento jurisdiccional y de los ulteriores recursos jurisdiccionales.

9. Se trata de un recurso sumario pues su cognición queda ceñida a revisar las resoluciones que no accedan a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se les causare indefensión. No se entra en cuestiones de fondo, ni cabe entender que pueda plantearse por medio de él un vicio de origen como sería, en este caso, una irregularidad en la designación del delegado instructor que pudiera enviciar las actuaciones instructoras. Esta cuestión podrá ser de aquellas que se consideren controvertidas y objeto de decisión en sentencia ( cf. artículo 74.3ª en relación con el artículo 71.3 ª de la LFTdC), y que éste último precepto prevea que la sentencia siempre será sobre el fondo lo que indica es que no abordará los presupuestos procedimentales del procedimiento de reintegro por alcance ( cf. artículo 68.1 in fine en relación con el artículo 73.1 de la LFTdC).

Llevado lo expuesto al caso de autos se deduce que, en efecto, por razón de su actuación en el ámbito de la jurisdicción contable, se ha producido una pérdida del interés legitimador de la Generalidad de Cataluña en la declaración de nulidad de los actos impugnados y esto por las siguientes razones:

1. No puede obviarse que, pese a ser la Administración perjudicada, la Generalidad catalana se opuso a que hubiere una posible responsabilidad contable de su expresidente, exconsejeros y otros altos cargos durante las primeras diligencias seguidas a raíz de la denuncia: véase del relato de hechos contenido en el Fundamento de Derecho Segundo cuál fue su actuación preliminar (cf. puntos 5º, 8º, 9º y 10º), en las actuaciones previas (cf. puntos 11º, 14º y 15º) y en la de enjuiciamiento (20º y 22º).

2. Si la Sala ha declarado como hecho notorio la aplicación del artículo 155 de la Constitución es porque, intervenida la Administración catalana, el Ministerio de Economía y Hacienda ordenó la presentación de la demanda frente al criterio contrario de los servicios jurídicos de la Generalidad y porque finalizada esa intervención, el nuevo gobierno autonómico desistió, luego decayó su pretensión de condena.

3. La pretensión condenatoria suponía que daba por válidas las actuaciones de la Delegada Instructora, pero desistir y apartarse del procedimiento implicaba que ya le eran ajenas las consecuencias que en la fase de enjuiciamiento pudieran tener los posibles defectos procedimentales cometidos al inicio de las actuaciones previas que, no se olvide, son el presupuesto ineludible para el enjuiciamiento.

4. Esa decisión le priva ya de todo interés legitimador en este pleito. En efecto tomando por horizonte los intereses de la Hacienda catalana, se ignora -tampoco la Generalidad lo expone ni defiende- qué beneficio material o jurídico obtendría o a qué perjuicio se pondría fin; en definitiva, qué ventaja real, concreta y efectiva se derivaría de la declaración de nulidad de la designación de Delegada Instructora, cuyo sentido y fin está en que se inserta como trámite para desarrollar unas actuaciones instructoras dirigidas como "presupuesto inexcusable" al ejercicio de la jurisdicción contable de la que finalmente se ha apartado.

5. Aun así y partiendo de qué es exigible a un interés para que sea legitimador, pudiera defenderse que en su caso se ciñe al control de la legalidad de lo hecho en un procedimiento -el de actuaciones previas- en el que fue parte desde el inicio al fin. Pudiera ser teóricamente así, pero devuelve lo controvertido al inicio: lo controvertido no puede quedar en ese enjuiciamiento agotador, limitado a un concreto trámite que no es un fin en sí, respecto del cual ni siquiera se ha dicho si el defecto apreciado envició las actuaciones instructoras, qué indefensión pudo haberle causado ni se apuntó la parcialidad de la Delegada Instructora.

6. Por tanto, todo lo expuesto es preciso verlo en su conjunto para deducir qué alcance y sentido tiene la concreta y eventual infracción alegada en el ejercicio de la función enjuiciadora del Tribunal de Cuentas. Y lo cierto es que una vez situada la Generalidad extramuros de la acción fiscalizadora de dicho órgano, carece de sentido que pretenda mantener el interés en la anulación de un acto que se inserta como presupuesto de unas actuaciones que se reordenan a un procedimiento jurisdiccional del que ya no es parte.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la parte demandante por rechazarse sus pretensiones al apreciarse la pérdida sobrevenida de objeto del recurso jurisdiccional, en concreto de la pretensión anulatoria. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 3000 de euros respecto de la Abogacía del Estado y otros 3000 respecto de la parte codemandada.

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la GENERALIDAD DE CATALUÑA contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, por carencia sobrevenida de objeto.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.