SAP Zamora 285/2019, 9 de Septiembre de 2019
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APZA:2019:379 |
| Número de Recurso | 229/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 285/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 229/19 .
Nº Procd. Civil: : 581/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 285
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº 581/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 229/19 ; seguidos entre partes, de una como apelante la sociedad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, y de otra como apelados, D. Damaso y Dª Macarena, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y dirigidos por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: "FALLO:. QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Damaso y Doña Macarena contra BBVA, S.A. representada por Doña Ana Campos Pérez Manglano, debo declarar y declaro LA NULIDAD DE IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado se elimina la citada cláusula de la escritura PRÉSTAMO HIPOTECARIO UNILATERAL del 29 de octubre de 2004, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, según fundamentos de derecho de la presente demanda.
DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO UNILATERAL, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; se elimina la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula según fundamentos de derecho de la presente demanda, en total por gastos y el exceso antedicho, la demandada ha de abonar a los actores la cantidad total de 590,08 Euros,todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.
Se tiene por desistida a la parte actora de la petición de NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO UNILATERAL del 29 de octubre de 2004; y todo ello con imposición de las costas a la parte demandada."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de julio de 2019.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda instada por doña Macarena y don Damaso contra BBVA SA, estima sustancialmente referida demanda y declara nula por abusiva la cláusula financiera quinta, gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de octubre de 2004, teniéndola por no puesta; asimismo, declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a los intereses de demora contenida en la misma escritura, teniéndola por no puesta, con condena a la entidad bancaria a abonar a la actora la suma de 590,08€, de los 1.172,51 euros inicialmente reclamados, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario; por último, tiene por desistida a la parte actora de la petición de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, contenida en la propia escritura, y todo ello con condena a la demandada al pago de las costas de la instancia, por estimación sustancial de la demanda. Justifica su decisión en base al hecho no controvertido del carácter de consumidora de la parte actora y a la estimación sustancial de las pretensiones del actor, tal como la petición de nulidad de la condición general de la contratación que se estima abusiva con la consiguiente consecuencia de esa nulidad, cuál es la obligación de abonar por la entidad las cantidades que indebidamente pagó el cliente. Reduce pues de la cantidad solicitada el 50% correspondiente a los gastos de notaría, tasación y gestoría, concediendo al resto según lo solicitado por la parte actora, incluida la cantidad por exceso abonada en concepto del impuesto por la cláusula de intereses de demora.
Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada, el banco, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte, estimando los motivos del presente recurso. Alega como motivos del recurso la improcedencia de la modificación de la responsabilidad hipotecaria por la nulidad de la cláusula de intereses de demora, en base a la necesidad de distinguir entre la responsabilidad personal y la responsabilidad real; y la inadecuada imposición de las costas a la entidad financiera, entendiendo que no procede la misma por cuanto tratándose de una estimación parcial de la demanda, no correspondería imposición en costas a ninguno de los litigantes conforme al artículo 394.2 de la LEC . Lo cierto es que se ha desestimado el resto de la cantidad solicitada, --habría que sumar a la concedida los intereses que también se contemplan en la sentencia--, no refiriéndose dicha desestimación a una consecuencia
accesoria de la declaración de nulidad sino a la desestimación de una parte importante de una de las acciones interpuestas, reclamación de cantidad, por lo que no cabe hablar de estimación sustancial de la demanda.
Con relación a los gastos abonados como consecuencia de la existencia de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, sobre asunción de gastos por la parte prestataria, consideraban los actores que les debían ser abonados los relativos a notario y registro de la propiedad y tasación y gestoría, en su totalidad, (posteriormente a la demanda y por mor de los nuevos criterios sobre la materia desistió de la reclamación sobre la comisión de apertura, y gastos de notaría, gestoría y tasación al tiempo que la demandada se allanó en cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, en la audiencia previa) por cuanto, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula, lo cierto es que dichos gastos se han devengado y han sido abonados por él, y así consta en autos.
Así planteada la cuestión, la entidad demandada compareció en el procedimiento y se opuso, a pesar de que la actora hizo coincidir su reclamación con los criterios vigentes en dicho momento, a las pretensiones de la parte, solicitando la desestimación de la demanda, --salvo el allanamiento antedicho--,...
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