SAP Zamora 289/2019, 9 de Septiembre de 2019
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2019:370 |
| Número de Recurso | 181/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 289/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 181/2019
Nº Procd. Civil : 483/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto :
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 289
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 483/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 181/2019 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil UNICAJA BANCO S.A. (BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.), representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES, y dirigida por la Letrada Dª. ALEJANDRA GONZÁLEZ MARTÍNEZ, y de otra como apelados Dª Claudia y D. Felix, representados por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigidos por el Letrado D. LUIS MEGÍAS-TORRES Y RIVAS.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2019 .
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de julio de 2019.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.- La sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos incluidos en las escrituras de préstamo hipotecario, la de apertura y la de intereses moratorios. Así, acuerda la parte dispositiva que: "QUE, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de Don Felix y Doña Claudia contra Banco Ceiss, S.A. representada por Doña María De La Calle Solares, debo declarar y declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula quinta (GASTOS), como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en la Escritura Pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el 22 de diciembre de 1.998 ante el Notario Don Juan Villalobos Cabrera, con el número 3.499 de su orden de protocolo en lo relativo a la repercusión sobre los actores de los gastos referentes a los aranceles notariales, registrales, y de a repercusión de los gastos de tramitación; condeno a la entidad financiera demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a eliminar dicha condición general de la contratación del anteriormente referenciado préstamo hipotecario; condeno a la parte demandada, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, y de conformidad con lo expuesto en los Fundamentos de Derecho CUARTO, a la devolución de la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (545,69 €), más los intereses legales desde la fecha de su abono de cada uno de los gastos, correspondiente a las cantidades abonadas por la actora, en concepto de gastos de otorgamiento, inscripción, derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario; declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula sexta (INTERESES DE DEMORA), como condición general de la contratación, debiendo limitarse dichos intereses a los fijados legal y jurisprudencialmente, y que se encuentra incorporada en la Escritura Pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el 22 de diciembre de
1.998 ante el Notario Don Juan Villalobos Cabrera, con el número 3.499 de su orden de protocolo: "Si la parte prestataria incurriese en mora, quedará obligada a satisfacer al Banco, sin necesidad de previo requerimiento de pago, interés de demora. Durante el primer año de vigencia del préstamo, el tipo de interés moratorio será el 9,66 %. A partir del primer año, dicho tipo se calculará adicionando 7,00 puntos porcentuales al índice de referencia vigente durante el período que se produzca el impago"; condeno, como consecuencia legal de lo anterior y de conformidad con lo expuesto, a la demandada. a la devolución a los actores de cuantas cantidades hayan cobrado en exceso por la aplicación de las precitadas cláusulas SEXTA: INTERESES DE DEMORA, con los intereses legales desde la fecha de abono de las mismas; declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la cláusula cuarta denominada (COMISIONES) encargada de recoger la COMISION DE APERTURA, como condición general de la contratación, que se encuentra incorporada en la Escritura Pública de constitución de préstamo hipotecario otorgada el 22 de diciembre de 1.998 ante el Notario Don Juan Villalobos Cabrera, con el número 3.499 de su orden de protocolo: "El préstamo que se instrumenta en esta escritura devenga, en el momento de su constitución, una comisión de apertura del 0,75% sobre su importe total, es decir, CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTAS (52.500) PESETAS, pagaderas por la parte prestataria a la firma del documento. Mediante cargo en la cuenta corriente abierta por la parte deudora y referida en la cláusula segunda", condenando a la entidad financiera demandada, como consecuencia legal de lo anterior, y en base al contenido desarrollado en los hechos y fundamentos de derechos de la presente demanda, a la devolución al actor de cuantas cantidades haya cobrado como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula de comisión de apertura con los intereses legales correspondientes desde su fecha de abono o subsidiariamente a la devolución de TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (315,53 €), cantidad económica en que se cuantifica dicha comisión conforme al porcentajes incluidos en las escrituras, junto con los intereses legales desde la fecha de su abono; y todo ello con expresa condena en costas a la demandada".
Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la entidad UNICAJA BANCO, S.A., la sentencia referenciada de fecha 23 DE ENERO DE 2019, en cuanto a: -La Declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a la Comisión de Apertura; y - La Declaración de nulidad de la cláusula Quinta, relativa
a los gastos a cargo del prestatario, en concreto de los gastos relativos a Notario y Registro, al condenar a la devolución de la totalidad de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario. Mantiene la validez de las cláusulas impugnadas y el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora respecto al conocimiento y entendimiento por parte del consumidor de las mismas, pues dada la naturaleza del contrato y la cláusula en si misma considerada entiende que esta no es abusiva, ni por existir desequilibrio entre las partes ni por haber vulnerado el control de transparencia, manteniendo que los efectos que dicha resolución anuda a la declaración de nulidad de la cláusula son contrarios a derecho, pues expulsada la cláusula del contrato suscrito los efectos de dicha eliminación serán los determinados por las leyes o la normativa de aplicación, sujeto pasivo conforme a las normas arancelarias de aplicación, lo serán el prestatario. Lo mismo sucede con los gastos de inscripción registral y la comisión de apertura, manteniendo que en su caso habrían de distribuirse entre ambos. Alega asimismo la no conformidad a derecho de la fecha desde la que se devengarán los intereses de las cantidades satisfechas al concurrir retraso desleal en el ejercicio de la acción.
La parte apelada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que dicha resolución trata debidamente la cuestión sometida a enjuiciamiento y que los gastos de notaría, y registro que deben de ser satisfechos por el prestamista, siendo igualmente nula la comisión de apertura, y devengando las sumas indebidamente satisfechas por el prestatario los intereses legales desde la fecha en la que se realizó el pago. Por tal motivo solicita la desestimación del recurso interpuesto, debiendo mantenerse la imposición de costas realizada en la instancia.
Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente litigio, resulta conocido por las partes el dictado de nuevas sentencias por nuestro Tribunal Supremo en la materia controvertida, sentencias que fijan y determinan la distribución de los gastos hipotecarios entre las partes de forma distinta a la que venía siguiendo esta Audiencia Provincial, lo que lleva a variar nuestro criterio y a ajustar los pronunciamientos de esta sentencia a lo resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias números 101, 102, 103, 104 y 105 de fecha 23 de enero de 2019 .
Siguiendo lo mantenido en dichas sentencias y vistos los motivos del recurso interpuesto, ha de resolverse en primer lugar el tema relativo a LA ABUSIVIDAD o NO DE LA CLÁUSULA; carácter abusivo de la cláusula 5ª que es declarado con reiteración por los Tribunales de Justicia en resoluciones refrendadas por nuestro Tribunal Supremo ya desde la STS de fecha...
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