SAP Orense 320/2019, 5 de Septiembre de 2019
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2019:543 |
| Número de Recurso | 596/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 320/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00320/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0002473
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000226 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: D. Hermenegildo
Procurador: Dª MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL
Abogado: Dª ALINE CASTRO MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Antonio Piña Alonso, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00320/2019
En la ciudad de Ourense a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, seguidos con el nº 226/18, Rollo de apelación núm.596/18, entre partes, como apelante, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la procurador de los tribunales doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección del letrado don Salvador Samuel Tronchoni Ramos y, como apelado, don Hermenegildo, representado por la procurador de los tribunales doña Mª de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección de la letrado doña Aline Castro Martínez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. María de los Ángeles Sousa Rial, actuando en nombre y representación de DON Hermenegildo frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en consecuencia: I.-Declaro la nulidad de cláusula TERCERA BIS 3), en cuanto a la imposición de un tipo de interés mínimo del 3'50% (cláusula suelo) que consta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de mayo de 2003.
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Condeno a la entidad demandada BBVA S.A.:
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A estar y pasar por esta declaración, eliminando ésta del contrato de préstamo hipotecario.
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A restituir al actor, en concepto de cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula de interés mínimo, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el artículo 219 de la LEC, se calculará con arreglo a las siguientes bases: se aplicará la fórmula financiera prevista en la escritura de préstamo hipotecaria utilizando el índice de referencia correcto, sin aplicación del tope mínimo, más el diferencial pactado, aplicando, en su caso, las reducciones y/o bonificaciones que procedan contractualmente; así podrá determinarse la cuota mixta que correspondía abonar a los prestatarios en el periodo comprendido entre la fecha de formalización de la escritura de préstamo hipotecario hasta que se haya dejado de aplicar la cláusula suelo. Una vez efectuada esta operación el cálculo de la cantidad a compensar o abonar a la prestataria consiste en una simple resta entre lo abonado y lo que debió abonar.
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A abonar los intereses legales de las cantidades previstas en la letra B), desde la fecha de su respectivo cobro, hasta la fecha de esta Sentencia. Desde la fecha de esta Sentencia y hasta el efectivo y completo pago de lo debido, las cantidades devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la LEC ).
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A recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, contabilizando el capital que efectivamente debió haberse amortizado.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Banco Bilbao Vizcaya SA recurre en apelación la sentencia del juzgado de primera instancia nº 4 de los de Ourense que considera abusiva la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes con fecha 13 de mayo de 2003 por lo que declara su nulidad, con las consecuencias inherentes a tal declaración.
El recurso se sustenta en las siguientes alegaciones: falta de acción y de interés legítimo porque el préstamo se canceló el 4 de enero de 2012 antes de la interposición de la demanda; infracción de los artículo 265 y 269 de la ley de enjuiciamiento civil relativos a la presentación de documentos y del articulo 217 de la misma ley sobre la carga de la prueba por no haberse aportado con la demanda documento alguno que justifique la aplicación de la cláusula suelo ni ser factible su aportación posterior; caducidad y/o prescripción de la acción de restitución de las cantidades que pudieran adeudarse debido al transcurso de cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil desde la cancelación del préstamo; y error en la valoración de la prueba en orden a la consideración como abusiva de la cláusula suelo.
No son...
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SAP Ciudad Real 381/2019, 18 de Noviembre de 2019
...que debe igualmente ser rechazado por lo ya expuesto. A tal efecto basta con añadir lo que expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 5 de septiembre 2019 " La acción que se ejercita es la de nulidad absoluta basada en la contravención de la legislación protectora de los c......