AAP Alicante, 2 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 8 (civil) |
| Fecha | 02 Septiembre 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE - SECCIÓN OCTAVA -TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA
NIG: 03014-42-1-2017-0023499
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000238/2019 // CL-232- MJ - Dimana del Juicio Ordinario Nº 000529/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS DE ALICANTE
Apelante/s: BANCO SANTANDER SA
Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA
Letrado/s: VANESSA AUCEJO SANCHO
Apelado/s: Artemio y Nieves
Procurador/es : MARIA TERESA IVORRA GALAN
Letrado/s: JAVIER ORTIZ RUIZ
ROLLO DE SALA n.º 238 (M-232) 19.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO n.º 529/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
AUTO PLANTEANDO CUESTIONES PREJUDICIALES
AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dos de septiembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Arriba expresados, tiene pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección de la Letrada D.ª VANESSA AUCEJO SANCHO, contra la Sentencia dictada el día 28 de noviembre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, siendo parte apelada D. Artemio y D.ª Nieves, representada por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA IVORRA GALÁN, con la dirección letrada de D. JAVIER ORTÍZ RUÍZ.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco José Soriano Guzmán, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal, formulando voto particular el Iltmo. Sr. Don Enrique García Chamón Cervera, que se incorporará a esta resolución como parte integrante de la misma.
ÚNICO. El litigio que origina el planteamiento de las cuestiones prejudiciales. Antecedentes de interés.-
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La demanda.- 1. Los Sres. Artemio Nieves presentaron, el día 17 de octubre de 2017, demanda contra BANCO SANTANDER, SA, en que ejercitaron una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de una condición general de la contratación (conocida como "cláusula de gastos"), incluida en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre ambas partes en fecha 10 de noviembre del año 2000.
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El contrato de préstamo contenía una cláusula, la quinta, titulada " GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA " del siguiente tenor literal: " Serán de cuenta de la parte prestaría los gastos de tasación de la vivienda, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia para el BANCO y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina Pública e impuestos correspondientes.
Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños de la vivienda hipotecada, en los términos que resultan de la cláusula "Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada"
También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales las costas los honorarios y derechos de Letrado y Procurador, si el Banco utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen por razón del Acta Notarial, a que se refiere la Cláusula "Procesamiento ejecutivo ordinario del artículo 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa del vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla.
Conforme a lo convenido en la presente cláusula financiera, los conceptos de gastos que la parte prestataria debe pagar en el marco de la relación contractual, son los anteriormente expresados ".
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En la demanda se afirmaba el carácter impuesto y no negociado de la cláusula de gastos y su falta de transparencia.
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Con invocación del art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y arts. 82 y ss. del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), de la Directiva 93/13 CEE y del art. 1303 del Código Civil (CC ) en cuanto a los efectos de la nulidad, en relación con el art. 1306 de dicho cuerpo legal, se solicitó la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula antedicha y la condena de BANCO SANTANDER SA a reintegrar a los demandantes los importes satisfechos a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula: notaría (402,39 €), Registro de la Propiedad (83,84 €), impuesto sobre actos jurídicos documentados (430,32 €) y gestoría (139,43 €).
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La demanda dio lugar al juicio ordinario n.º 529 / 18, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante.
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La contestación a la demanda.- 6. BANCO DE SANTANDER, SA contestó a la demanda aduciendo, en primer término, la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas (la declarativa de nulidad y la de condena al reembolso de las cantidades indebidamente pagadas) y que la segunda se encontraba prescrita, por haber transcurrido los 15 años previstos en el artículo 1964 del Código Civil, computados desde el pago de tales gastos, que se produjo en fecha 10 de noviembre de 2000.
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También defendió, con diferentes argumentos, la validez de la cláusula en cuestión.
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La sentencia de primera instancia.-
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Tramitado el procedimiento, se dictó sentencia n.º 1371 / 18, de 28 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
" Que DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Artemio y D.ª Nieves (...) contra BANCO SANTANDER, SA y en lógica consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario (cláusula 5ª), prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 10/11/2000, cláusula la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puesta. Así como DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (625,66 €), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes ".
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La sentencia declaró la nulidad de la cláusula de gastos, por abusiva, aplicando, fundamentalmente, la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 23 de diciembre de 2015 .
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La sentencia no apreció la prescripción alegada por la parte demandada, por tres razones: i) porque el efecto restitutorio anudado a la nulidad de una cláusula contractual es un efecto ex lege que deriva de la declaración de nulidad de la cláusula; ii) porque si existiera plazo para el ejercicio de esa acción, al ser accesoria de la nulidad, sólo comenzaría a contar cuando pudiera ejercitarse, es decir, cuando dicha nulidad se declare mediante sentencia; iii) porque de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, el principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas tiene naturaleza de orden público, de modo que "... la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ".
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El recurso de apelación.- 11. Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación BANCO SANTANDER, SA, fundado en un único motivo, titulado " Indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad por las cantidades reclamadas a restituir ".
La citada entidad bancaria no discutió en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, aquietándose con ella, pese a lo cual, en el suplico del escrito de recurso, se pidió la íntegra desestimación de la demanda.
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Los argumentos utilizados por la parte recurrente para insistir en la prescripción de la acción son, en síntesis, los siguientes: i) la demanda se ha interpuesto transcurridos más de quince años desde la firma del contrato de préstamo hipotecario; ii) en dicha demanda se ejercitaron dos acciones acumuladas: la de nulidad de una condición general de la contratación, por abusiva, y la acción de condena al reintegro de las cantidades indebidamente pagadas; iii) esta última acción estaría prescrita, de conformidad con el art. 1964 del Código Civil, por haber transcurrido más de quince años computados desde el pago de tales gastos, que se produjo en el año 2000.
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El escrito de oposición al recurso de apelación.- 13. En el escrito de oposición al recurso de apelación se ha alegado, en esencia: i) que las dos acciones ejercitadas no son independientes, sino accesorias o complementarias, pues no se puede solicitar el reintegro hasta que exista un pronunciamiento sobre la acción principal; ii)...
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